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Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
6 juin 2018
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
5 juin 2018
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
4 juin 2018
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
1 juin 2018
Gaëlle Mérignac
Famille & Successions / Patrimoine
1 juin 2018
Nicolas Graftieaux
M&A - Financements
1 juin 2018
Laurent Courtecuisse
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
1 juin 2018
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 7 juin 2018

Une rupture conventionnelle signée avec un salarié présentant une altération de ses facultés mentales s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Une salariée avait été engagée en qualité d’hôtesse d’accueil. Une dizaine d’années après son embauche, elle signait une rupture conventionnelle homologuée.

Arguant du fait que son consentement aurait été altéré en raison de son état de santé, la salariée saisissait la juridiction prud’homale aux fins de voir analyser la rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les juges du fond donnaient raison à la salariée.

L’arrêt était contesté par l’employeur, qui avançait les arguments suivants :

  • - Le consentement des parties s’apprécient au moment de la signature de la rupture conventionnelle ; en l’espèce la salariée ne produisait que des certificats médicaux postérieurs à la signature.
  •  
  • - Les juges du fond ont méconnu les dispositions du code du travail en considérant que la nullité de la rupture conventionnelle n’ouvrait pas droit à réintégration du salarié mais devait être assimilée à une prise d’acte et produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
  •  

La Cour de cassation valide le raisonnement de la Cour d’appel qui, constatant l’existence d’une altération des facultés mentales de la salariée lors de la signature de la convention de rupture, de nature à vicier son consentement, décidait que la rupture s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cass soc. 16 mai 2018 n° 16-25852

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 6 juin 2018

Dans quelle mesure une société mère peut-elle être reconnue responsable des licenciements intervenus au sein de l’une de ses filiales ?

Dans plusieurs arrêts en date du 24 mai 2018, la Cour de cassation s’est intéressée aux cas de sociétés mères auxquelles les salariés licenciés par une de leurs filiales reprochaient d’avoir contribué aux difficultés économiques de leur employeur afin d’obtenir des dommages et intérêts.

Les filiales en question ont fait l’objet de procédures de redressement puis de liquidation judiciaire.

Dans ce contexte, un certain nombre de licenciements économiques avaient été prononcés.

Dans chacune des affaires, la responsabilité de la société mère était recherchée au moyen de la théorie du coemploi, la faute ou encore la légèreté blâmable.

Les salariés des filiales demandaient la condamnation de la société mère au versement de dommages et intérêts à titre principal pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement du coemploi et à titre subsidiaire sur le fondement de la responsabilité extra contractuelle considérant que celle-ci avait commis des fautes ayant conduit à la perte de leur emploi.

Cependant, la situation de coemploi n’a été retenue dans aucune des affaires sans pour autant que la Cour de cassation en précise les raisons.

Pas de responsabilité de l’actionnaire unique en l’absence de faute

Dans une première affaire (Cass Soc 24 mai 2018, n°16-18621), une société A avait fait l’objet d’une succession de rachats par des entreprises pour finalement être placée sous le contrôle d’une société B, devenue son actionnaire unique. En redressement, puis en liquidation judiciaire, la société A avait été contrainte de licencier soixante quatre salariés.

Les salariés ont alors saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir des dommages et intérêts de la société B, actionnaire à 100%.

Cependant, leurs demandes ont été rejetées par les juges du fond qui ont constaté qu’aucune faute qui aurait compromis la situation de la filiale ou participé à sa situation de cessation des paiements n’avait été commise dans les décisions prises par la société B, société mère.

Ont dans ce cadre été relevés :

  • L’existence de difficultés financières préalables à la prise de participation de la société mère ;
  • Le fait que la société B ne pouvait pas se substituer à la société A dans ses décisions de gestion ;
  • La dégradation rapide de la trésorerie de la filiale de nature à légitimer le refus de financer un plan de sauvegarde de l’emploi par la société mère qui était elle-même en difficultés économiques.

A l’instar de la Cour d’appel, la Cour de cassation en a conclu que la société mère n’avait pas, par les décisions de gestion prises, commis de faute ayant compromis la bonne exécution par sa filiale de ses obligations, ni contribué à sa situation de cessation des paiements.

En revanche, le comportement fautif vis-à-vis de la filiale suffit à engager la responsabilité de la société mère.

Dans une seconde affaire (Cass. Soc 24 mai 2018, n°16-22881), une société française qui rencontrait des difficultés financières avait été placée en redressement judiciaire puis fait l’objet d’un plan de cession. A la suite du prononcé de sa liquidation judiciaire, le licenciement économique de soixante quatorze salariés non repris dans le cadre du plan était notifié postérieurement à la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi.

Une partie des salariés licenciés ont alors saisi le conseil de prud’hommes en vue d’obtenir des dommages et intérêts auprès de l’actionnaire principal du groupe.

En l’espèce, des actions préjudiciables à la société française avaient été menées par l’intermédiaire de sociétés du groupe à l’initiative et dans le seul intérêt de l’actionnaire principal.

La Cour d’appel avait notamment relevé que la société française avait financé le groupe pour des montants hors de proportion avec ses moyens financiers ou que le droit d’exploiter la marque de la société française avait été transféré à titre gratuit à une autre société du groupe. Elle en a déduit que l’actionnaire principal avait contribué par sa faute à la déconfiture de la société française ainsi qu’aux licenciements corrélatifs.

La responsabilité de l’actionnaire principal a donc été retenue. Aussi un pourvoi en cassation a été formé par l’actionnaire principal.

Dans son pourvoi, il invoquait l’autonomie des personnes morales et entendait voir subordonner l’engagement de sa responsabilité à la démonstration d’une faute personnelle et intentionnelle d’une particulière gravité.

Cependant ces arguments ont été rejetés par la Cour de cassation, laquelle a considéré que le comportement fautif de la société mère qui consistait à ne prendre en considération que son intérêt au détriment de sa filiale était suffisant pour engager la responsabilité de la société mère.

La Cour de cassation, reprenant le raisonnement de la Cour d’appel, a effectivement estimé que la responsabilité extra-contractuelle de l’actionnaire principal qui contrôlait la société française devait être engagée dans la mesure où ses actions fautives avaient entraîné la déconfiture de la société française et conduit à la disparation des emplois.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 5 juin 2018

Le Conseil constitutionnel devra se prononcer sur la constitutionnalité des modalités de financement des retraites des avocats.

A l’occasion d’un litige opposant un avocat à la Caisse nationale des barreaux français (CNBF), une question prioritaire de constitutionnalité relative aux dispositions du code de la sécurité sociale régissant les modes de calcul des cotisations de retraite des avocats était adressée à la Cour de cassation.

Le code de la sécurité sociale prévoit que le financement du régime de retraite des avocats s’opère de deux façons différentes, en fonction de la nature de l’activité de l’avocat.

Ainsi, la retraite des avocats présents dans les prétoires est financée par le droit de plaidoirie, qui s’élève à 13 € par affaire.

S’agissant des avocats dont l’activité principale n’est pas la plaidoirie, leur retraite est financée par une contribution équivalente corrélée au chiffre d’affaires.

Ce mécanisme fait toutefois obstacle à une répartition égalitaire lorsque les droits de plaidoirie sont d’un montant plus élevé que celui de la contribution qui aurait été due en l’absence de plaidoirie.

La question que devra trancher le Conseil constitutionnel est donc celle de savoir si ces modes de financement distincts portent ou non atteinte au principe d’égalité garanti par la Constitution et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Jugeant que cette question était nouvelle et présentait un caractère sérieux, la Haute Cour l’a renvoyée au Conseil Constitutionnel.

Cass. 2è civ. 3 mai 2018 n°17-26996

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 4 juin 2018

Un dirigeant commettant une infraction dans le cadre de ses fonctions engage sa responsabilité.

M.X, gérant de société, avait méconnu de nombreuses dispositions d’ordre public en matière de temps de travail. Il avait été condamné, ainsi que sa société par la juridiction de police, notamment du chef d’emploi de salariés à temps partiel en heures complémentaires excédant le maximum légal et pour avoir proposé à ses salariés des contrats de travail non conformes à la législation.

Formant un pourvoi en cassation, M.X sollicitait sa mise hors de cause et contestait la condamnation prononcée à son encontre par les juges du fond. Il faisait valoir que la faute commise en sa qualité de dirigeant de la société en question n’était pas séparable de ses fonctions, et soutenait que sa responsabilité personnelle ne pouvait de ce fait être engagée.

La chambre criminelle réaffirme sa position : le prévenu doit répondre personnellement des infractions commises, qu’elles l’aient été dans le cadre ou en dehors de ses fonctions.  

Cass. crim 5 avril 2018 n° 16-83984

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit de la santé 1 juin 2018

responsabilite du professionel de santé et données acquises de la science

 

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L’exercice de la médecine est un art délicat. Qu’il s’agisse du traitement des corps ou des âmes, le professionnel de santé engage sa responsabilité en cas de faute professionnelle.
La jurisprudence est abondante en la matière et la cour de cassation, par un arrêt de la première chambre civile du 5 avril 2018, a consacré le fait qu’un professionnel de santé est fondé à invoquer le fait qu’il a prodigué des soins conformes à des recommandations même émises postérieurement à l’acte litigieux.
Depuis l’arrêt Mercier (Civ. 20 mai 1936, Dr Nicolas c/ Mercier), consacré par l’article L. 1142-1, I du code de la santé publique depuis la loi du 4 mars 2002, le médecin est tenu d’une obligation de moyen qui impose à la victime de prouver qu’en ne délivrant pas des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science, il a commis une faute. Le praticien peut se libérer de sa responsabilité en établissant qu’il n’a pas commis de faute et la cour de cassation vient de préciser les éléments à considérer pour apprécier l’existence de cette faute médicale.
À la suite d’un accouchement difficile, un enfant né par voie basse en état de mort apparente, a, malgré un transfert immédiat dans un centre hospitalier, conservé d’importantes séquelles neurologiques. Selon les experts, alerté à deux reprises, au cours du travail, sur l’existence d’anomalies du rythme cardiaque fœtal, le praticien aurait dû pratiquer une césarienne. Son attitude attentiste est à l’origine de l’état d’hypoxie majeure de l’enfant qui a perdu une chance, estimée à 70 % de présenter des lésions moins importantes.
Selon les juges du fond, l’appréciation du comportement du praticien et de l’acte médical doit se faire au jour de l’accouchement et en fonction des recommandations qui existent à cette date. La conformité à des recommandations médicales postérieures à l’événement est indifférente. Parce qu’en l’occurrence, au jour de l’accouchement, ces recommandations n’étaient pas émises, il n’y a pas de conformité, de sorte que le praticien a commis une faute.
La question portait précisément sur le point de savoir s’il est possible de se fonder sur des recommandations et avis apparus postérieurement. Pour la cour de cassation « un professionnel de santé est fondé à invoquer le fait qu’il a prodigué des soins qui sont conformes à des recommandations émises postérieurement et qu’il incombe, alors, à des médecins experts judiciaires d’apprécier, notamment au regard de ces recommandations, si les soins litigieux peuvent être considérés comme appropriés ».
La première chambre civile rappelle que tout professionnel de santé peut démontrer qu’il n’a pas commis de faute en établissant que les soins qu’il a prodigués sont conformes à des recommandations qui peuvent avoir été émises postérieurement à l’acte médical susceptible d’être fautif. Il n’est donc pas nécessaire que ces avis médicaux existent au jour de la pratique de l’acte.
Puis elle se prononce sur l’appréciation des soins litigieux en précisant que ce sont des experts médicaux judiciaires qui doivent se prononcer sur ces recommandations et à qui il incombe de se prononcer sur la conformité des soins pratiqués pour dire s’ils étaient ou non appropriés à la situation. Jusqu’à cet arrêt, il convenait de tenir compte de celles qui existaient au moment des soins et non pas celles qui existent au moment auquel le juge statue (Paris, 19 déc. 2002).
La cour de cassation confirme que s’il n’est pas question de tenir compte des données existant au jour où le jugement est rendu, il est toutefois possible de se référer à des données apparues postérieurement au jour où les soins ont été pratiqués.

Auteur : Emilie Chandler

Commercial - Contrats 1 juin 2018

la modification des conditions tarifaires et contractuelles peut donner lieu à une rupture brutale des relations commerciales etablies

 

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Il n’est plus nécessaire de rappeler que l’article L. 442-6 I 5° du Code de commerce a fait l’objet d’une interprétation ambitieuse par les plaideurs qui a considérablement inspiré la jurisprudence établie en la matière.
Les nombreux arrêts rendus ont permis de faire émerger une certaine diversité dans les formes de ruptures des relations commerciales établies, totales ou partielles, offrant aux co-contractants déçus de nombreux cas d’ouverture.

Classiquement, la rupture brutale des relations commerciales établies, lorsqu’elle est reconnue, prend la forme d’une réduction du courant d’affaires et/ou des commandes ou, d’un déréférencement d’un produit ou d’un fournisseur.
Toutefois, certains co-contractants évincés ont souhaité fonder leur raisonnement sur une toute autre forme de rupture, plus indirecte : la modification des conditions tarifaires.
Une approche complète de cette pratique commande de définir la notion de « conditions tarifaires ».
Cette précision est nécessaire car le terme recouvre aussi bien l’augmentation unilatérale des tarifs de la part du cocontractant (Cass. Com. 20 mars 2012, n° 08-14062), que l’abaissement du taux de remise (Cour d’appel de Paris, 13 novembre 2013, n° 11-22014) et que la modification des conditions contractuelles mettant dans l’impossibilité le partenaire de poursuivre le courant d’affaires (Cour d’appel de Paris, 5 juillet 2007, n° 04-23078).
Il s’agit donc plus largement d’une proposition de modification des conditions tant financières que contractuelles.
Si la définition des conditions tarifaires recouvre de nombreuses hypothèses pratiques, cette souplesse ne doit en aucun cas occulter le fait que la jurisprudence est particulièrement exigeante quant au respect des conditions nécessaires à la démonstration d’une telle pratique.

A cet égard, des conditions nécessaires et cumulatives sont exigées :
- La modification substantielle des conditions tarifaires ou contractuelles…
- … de nature à modifier l’économie du contrat.
Toutefois, ce sont bien les modalités et la forme de la modification des conditions contractuelles qui sont le plus scrutées par les juges, lesquels cherchent à analyser la survenance plus ou moins brutale de la modification.

Un arrêt récent rendu par la Cour d’appel de Paris (Pôle 5 – chambre 4, 21 mars 2018, n° 14-26092) témoigne de la diversité dans les formes de ruptures que peuvent tenter d’invoquer les cocontractants.
En l’espèce, la société Activa intervenait sur le territoire de l’Europe occidentale en tant que fournisseur exclusif de la société Welltec UK aux termes d’un contrat oral de distribution exclusive.
Après trois années et demi de relations commerciales, la société Activa reproche à la seconde la violation de son exclusivité territoriale par le biais de son site internet ainsi que le fait d’avoir contracté avec de nouveaux revendeurs sur son territoire exclusif et avec des conditions tarifaires préférentielles.
Au sens de la Cour d’appel de Paris, la violation de la clause d’exclusivité territoriale par la tête de réseau et la politique tarifaire plus avantageuse proposée aux nouveaux revendeurs s’analysent en une modification substantielle des conditions d’approvisionnement et d’exploitation du distributeur, ce qui démontre l’existence d’une rupture partielle et brutale des relations commerciales établies.
Il ressort de cet arrêt que le changement substantiel dans le mode de distribution ainsi que la modification essentielle du schéma de distribution peuvent, dans une certaine mesure, caractériser une rupture partielle des relations commerciales établies.
Cette décision démontre que les juges entendent réaliser une interprétation extensive de la notion de rupture, quand bien même elle serait partielle, puisqu’il ressort de cet arrêt que l’économie de l’ensemble du réseau a été analysé et pas seulement la relation contractuelle concernée.
Néanmoins, la lecture des motifs de l’arrêt tempère cette affirmation car c’est finalement le caractère « imprévisible » du comportement du fournisseur, « sans information préalable de ses intentions » à son distributeur, qui semble avoir donné lieu à cette décision.

Dans un autre arrêt rendu le 6 novembre 2012 (n° 11-26554), la Chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que la simple proposition de modification des conditions contractuelles ne permettait pas de caractériser la rupture brutale des relations commerciales établies dès lors qu’il n’était pas établi que cette proposition était non-négociable.
La solution vaut, selon la Cour, même si la modification était proposée avec effet immédiat et que le cocontractant avait des craintes de mauvaise exécution du service aux anciennes conditions.
A contrario, le caractère non négociable et imposé de la modification des conditions contractuelles peut donc influencer les juges et conduire à caractériser la brutalité de la rupture.
Ce raisonnement ne fait que confirmer que seul le caractère brutal de la rupture permettra de faire pencher la balance vers la pratique sanctionnée par l’article L. 442-6 I 5° du Code de commerce.

Il ressort donc de ces arrêts que la brutalité de la rupture est reconnue aussi bien lorsque le cocontractant n’a pas pu bénéficier d’un délai suffisant lui permettant de se préparer en amont aux nouvelles conditions contractuelles ou tarifaires, que lorsque le cocontractant s’est vu imposer de manière drastique et unilatérale ces nouvelles conditions.
En définitive, il s’agit donc pour les plaideurs de se focaliser en premier lieu sur le critère de la brutalité avant de poursuivre toute analyse des modalités de la rupture.

Enfin, si certains co-contractants entendent légitimer la rupture des relations commerciales par le respect d’un préavis suffisant, il convient de leur rappeler que la durée du délai de préavis devra être calculée selon l’ancienneté des relations, la progression régulière du chiffre d’affaires entre les parties, la notoriété des produits, le temps d’écoulement des stocks et l’existence d’une éventuelle exclusivité.
En outre, ils ne devront pas omettre que les conditions contractuelles et/ou tarifaires préalablement convenues doivent être maintenues le temps du préavis.

 

Auteur : Cyril Tournade

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 1 juin 2018

quand les manquements de l'employeur entraînent un accident de travail puis une inaptidude, faut-il saisir le conseil de prud'hommes ou le tass?... Telle est la question !

 

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Quelle juridiction est compétente pour statuer sur l’indemnisation du préjudice subi par un salarié licencié pour inaptitude suite à un accident du travail résultant d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ? Le conseil de prud’hommes (CPH) ou le tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS) ?

La question a soulevé de nombreuses interrogations. Face à ces déboires, deux arrêts rendus par la chambre sociale de la Cour de cassation le 3 mai 2018 tentent un nouvel effort de clarification.

Ici, deux salariés, accidentés du travail et licenciés pour inaptitude d’origine professionnelle et impossibilité de reclassement, ont saisi la juridiction prud’homale aux fins de voir juger leur licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la violation, par leur employeur, de leur obligation de sécurité.

Si dans la première affaire (n° 16-26.850), la demande avait été rejetée par la cour d’appel au motif qu’elle tendait à la réparation d’un préjudice né de l’accident du travail et devait ainsi relever de la compétence exclusive du TASS, celle-ci avait été accueillie dans la seconde affaire (n° 17-10.306), la cour d’appel ayant rejeté l’exception d’incompétence soulevée et considéré le CPH comme étant compétent.

Face à ces hésitations, et malgré la ligne directrice déjà dégagée par la Cour de cassation en 2013 (Cass. soc., 29 mai 2013, n° 11-20.074), la question suscitait manifestement toujours la confusion.

Aux termes d’un attendu de principe, la Cour de cassation juge que « si l’indemnisation des dommages résultat d’un accident du travail, qu’il soit ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, relève de la compétence exclusive du tribunal des affaires de sécurité sociale, la juridiction prud’homale est seule compétente pour statuer le bien-fondé de la rupture du contrat de travail et pour allouer, le cas échéant, une indemnisation au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

Malgré l’estampille P+B+R+I et une note explicative de la Cour de cassation, nous avons du mal à voir en quoi ces arrêts apportent une réelle nouveauté.

En effet, les actions introduites par les deux salariés ne visaient pas à obtenir des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l’accident du travail ou du manquement de leur employeur à son obligation de sécurité, mais bien de celui résultant du licenciement. De ce fait, la compétence du CPH devait être retenue et, en l’état du droit, cette solution est de pure évidence ! Un TASS ne saurait se prononcer sur la cause réelle et sérieuse d’un licenciement.

Pour tenter de retenir tout de même quelques lignes directrices de ces décisions :

- Si l’action vise la validité de la rupture du contrat de travail, la juridiction prud’homale est seule compétente en vertu des règles du code du travail (C. trav., art. L. 1411-1), notamment s’il s’agit de se prononcer sur le constat de l’inaptitude, l’obligation de reclassement ou encore la procédure de licenciement ;

A cet égard, la chambre sociale rappelle à cette occasion « qu’est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude lorsqu’il est démontré que l’inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l’employeur qui l’a provoquée ».

Ainsi, bien que la décision d’inaptitude ait été régulièrement constatée par la médecine du travail, si cette inaptitude trouve sa cause véritable dans un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, cela pourra avoir une incidence sur le bien-fondé du licenciement qui s’en est suivi.

Cette question relève effectivement de la compétence du conseil de prud’hommes.

- En revanche, si l’action vise l’indemnisation du préjudice découlant de l’accident du travail, la compétence de la juridiction de sécurité sociale est exclusive (CSS, art. L. 142-1 et L. 451-1).

Ainsi, seul le TASS sera compétent pour indemniser la perte des droits à la retraite consécutive à un accident du travail, laquelle est réparée par la rente versée par la sécurité sociale au titre du livre IV du même code, comme l’a rappelé la chambre sociale par un arrêt également rendu le 3 mai 2018 (Cass. soc., 3 mai 2018, n° 14-20.214). Il en serait de même concernant l’action en réparation de la perte d’emploi. Ces arrêts ont le mérite de réaffirmer la compétence exclusive du TASS sur l’indemnisation de ces préjudices.

En pratique, il va demeurer des discussions et des incertitudes sur les préjudices revendiqués : doivent-ils être rattachés au licenciement ou à l’accident du travail ? Ces dossiers présentent une suite d’événements reliés par des liens de cause à effet étroitement imbriqués : les manquements d’un employeur, la survenance d’un accident du travail et d’une inaptitude, puis d’un licenciement.

L’on peut déplorer que les justiciables aient à subir deux procédures devant deux juges distincts pour l’indemnisation globale d’une même et unique situation, entre les mêmes parties. En tout état de cause, il reste délicat en pratique d’attribuer tel préjudice à l’accident du travail ou au licenciement.

Cet effort de clarification est appréciable mais selon nous, il est souhaitable d’aller plus loin. A suivre…

Cass. soc., 3 mai 2018, n° 17-10.306 et 16-26.580

Auteur : Gaëlle Mérignac

Famille & Successions / Patrimoine 1 juin 2018

un an après : la remise en cause du nouveau divorce par consentement mutuel

 

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Très récent, le nouveau divorce par consentement mutuel « sans juge » a été institué par l’article 50 de la loi de modernisation de la justice du 21ème siècle, entrée en vigueur le 1er janvier 2017.


Nombreux sont désormais les avocats promettant aux époux un divorce rapide, et surtout forfaitisé à moindre coût.


Gare au divorce rapide et low cost ! Se séparer « vite fait, bien fait » peut coûter bien plus que quelques centaines d’euros !


Inévitablement, plus d’une année après l’entrée en vigueur de ce nouveau type de divorce, les premières contestations arrivent dans nos cabinets, et ce n’est que le début. Il apparaît donc nécessaire de faire une rétrospective utile sur les possibilités de remise en cause du nouveau divorce, aussi pratique que dangereux.
En substance, ce nouveau dispositif a mis en place une procédure allégée par laquelle l’accord des époux, assistés chacun par un avocat, est constaté dans une convention prenant la forme d’un acte sous seing privé d’avocat contresigné par les parties et leurs avocats, puis déposé au rang des minutes d’un notaire.
Ce nouveau mode de divorce « conventionnel » se place dans une tendance de déjudiciarisation, et plus particulièrement de contractualisation des procédures en droit de des personnes.
A contrario, avant 2017, le divorce par consentement mutuel « judiciaire » se dénouait par l’homologation de la convention de divorce parfois rédigé par un avocat unique, devant le juge aux affaires familiales. Au-delà des vérifications recueillies par le juge sur le consentement et les conditions de la convention, cette homologation conférait à la convention de divorce la qualité de décision de justice, avec tous ses effets.
La remise en cause de la convention homologuée par le juge se faisait uniquement par la voie de la cassation, dans un délai de 15 jours à compter du prononcé du jugement qui homologuait la convention, ou par la voie de la révision en cas d’évolution dans les situations des parties.
Il apparaît que le nouveau divorce par consentement mutuel offre au justiciable des moyens de remise en cause différents et surtout moins restreignant. Compte tenu de son caractère hybride, les actions ouvertes contre ce nouveau divorce empruntent à la fois au droit des contrats et au droit de la famille.
L’action à l’encontre du divorce par consentement mutuel peut être rectificative. Dans ce cas elle est directement liée à l’évolution dans la situation des parties (Partie I) ou à un oubli dans le partage (Partie II).
L’action peut aussi tendre à une annulation. Elle renvoie alors à des fondements emprunts à la fois du droit des contrats et du droit spécial de la famille, dont les modalités d’appréciation diffèrent (Partie III).
La réforme n’étant applicable que depuis le 1er janvier 2017, il n’existe que très peu de jurisprudence sur le sujet. Les développements ci-après doivent tenir compte de ce manque de recul et des incertitudes qui en découlent.


Partie I – La remise en cause de la convention liée à l’évolution de la situation des parties : le réajustement possible


A- La révision des mesures relatives à l’ancien couple


L’évolution de la situation (financière) des époux peut être à l’origine d’une demande de révision de la prestation compensatoire lorsqu’elle a été fixée sous la forme de rente, qu’ils l’aient prévu ou non dans la convention.
Cette possibilité – préexistante à la réforme – est un sujet différent déjà traité par le cabinet que vous pourrez retrouver sur notre site internet.


B- La révision des mesures relatives aux enfants


En cas de fait nouveau conduisant à une modification de la situation des enfants, l’un des ex-époux pourra saisir le juge aux affaires familiales pour faire réviser les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
Cette possibilité existait également avant la réforme du divorce par consentement mutuel, quelle que soit la situation : concubinage, mariage, PACS etc : le droit de visite et d’hébergement et la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants sont toujours adaptés à la situation de vie et de budget des parents et des enfants à un instant « t ».
Il est aisé d’adapter ces modalités. Nous renvoyons toutefois le lecteur ici aussi au site du cabinet, l’objet du présent article étant centré sur le nouveau divorce par consentement mutuel.


C- L’incertitude liée à la théorie de l’imprévision


Comme cela a été dit, la convention de divorce emprunte beaucoup au droit des contrats. Or, la réforme du droit des obligations a modifié substantiellement cet aspect du droit civil en 2016, en y incluant par exemple la théorie de l’imprévision jusqu’alors exclue du droit français.
L’imprévision permet au juge, sur demande d’une des parties (et après un long processus) de réviser le contrat lorsque l’évolution des circonstances depuis la signature a rompu l’équilibre contractuel initial. Cette prérogative est soumise à des conditions strictes prévues par l’article 1195 du code civil.
Selon ce texte, il faudra justifier d’un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat, rendant l’exécution du contrat onéreuse. Dans un premier temps, le demandeur devra solliciter une renégociation avec son cocontractant. En cas de refus ou d’échec, les parties d’un accord commun ou l’une d’elle pourra solliciter le juge d’une action afin de révision du contrat ou sa nullité.
Compte tenu du caractère contractuel de la convention de divorce, il ne serait pas impossible de considérer que l’un des époux puisse saisir le juge civil d’une demande en révision suite aux échecs de négociations avec son cocontractant, pour modifier une ancienne convention de divorce par consentement mutuel.

Partie II – La remise en cause tirée de l’oubli dans le partage : l’action en complément de part

Lors du divorce, le régime matrimonial des époux doit être liquidé afin de procéder au partage du patrimoine acquis avant et/ou pendant le mariage, selon qu’ils ont opté pour le régime légal ou un régime matrimonial conventionnel.
La liquidation doit être compléte, et tenir compte de tous les intérêts patrimoniaux des époux.
Comment procéder a posteriori lorsque cette liquidation se révèle incomplète ?
En matière de divorce par consentement mutuel judiciaire, il était déjà possible de procéder à une demande ultérieure tendant au partage de biens communs omis dans l’état liquidatif notarié (Cass. Civ. 1ère, 6 mars 2001. Pourvoi n°98-15.168).
Il est aisé d’en déduire qu’en matière de divorce par consentement mutuel, l’un des époux pourra engager la même action en partage complémentaire devant le juge aux affaires familiales conformément à l’article 892 du code civil.
Précision étant donnée que si l’omission résulte d’une faute professionnelle du notaire et non d’une omission volontaire de la part des époux, sa responsabilité professionnelle sera sans nulle doute engagée.
De la même façon, du fait de son obligation accrue de conseil et de contrôle de la convention de divorce, la responsabilité de l’avocat pourra également être engagée pour non contrôle de l’acte liquidatif notarié, s’il dispose évidemment de l’information nécessaire.

Partie III – L’action en nullité de la convention de divorce


Il s’agit ici de remettre en cause l’existence même du contrat et de son contenu rétroactivement, conduisant à recommencer le processus.


I – Les fondements invocables


A- Les fondements propres à la convention de divorce par consentement mutuel


La convention doit répondre à des exigences formelles à peine de nullité. Le rôle – accru – de l’avocat en la matière concernera aussi bien les mentions obligatoires prescrites par l’article 229-3 du code civil (1) que le contrôle de l’établissement des documents annexes à la convention (2).
1- Les mentions obligatoires de l’article 229-3 du code civil
Aux termes de cet article, la convention doit comporter mention de :
 l’état civil complet des époux et le cas échéant de leurs enfants ;
 l’identité des avocats et la structure d’exercice, ainsi que leur barreau de rattachement ;
 la mention de l’accord de époux sur la rupture du mariage et sur les effets de cette rupture.
 les modalités du règlement complet du divorce, et notamment s’il y a lieu à prestation compensatoire
 l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire si la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
 la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté. Dans le cas où le mineur souhaite être entendu par le juge, le divorce par consentement mutuel ne sera pas possible.
Précision étant donnée que l’article 229-3 sanctionne expressément d’une nullité le manquement à l’une de ces mentions obligatoires.
Les articles 1144 et suivants du code de procédure civile imposent en outre que le nom du notaire ou de l’office notarial chargé d’enregistrer la convention au rang de ses minutes soit mentionné expressément dans la convention.


2- Les annexes à la convention de divorce par consentement mutuel
En outre, l’avocat ne doit pas se contenter de recueillir les informations auprès des époux. Au titre de son devoir de conseil, il devra s’assurer de leur véracité et annexera à la convention les documents justificatifs suivants :
 l’état civil des époux et des enfants (original de l’acte de naissance délivré dans les trois derniers mois, une copie de l’acte de mariage et le cas échéant du contrat de mariage, un original de l’acte de naissance des enfants et une copie du livret de famille).

 la déclaration sur l’honneur des époux portant sur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et condition de vie. En cas de déclaration inexacte, l’époux fautif s’engage à des sanctions civiles (dommages-intérêts) et pénales (infractions de faux ou d’escroquerie), et aux actions étudiées ci-après.
 l’état liquidatif notarié qui permettra de partager le patrimoine des époux, dès lors qu’il comporte un bien immobilier commun ou indivis soumis à publicité foncière
 l’état liquidatif non notarié en l’absence de bien commun ou indivis soumis à publicité foncière.
 le formulaire informant le mineur de son droit à être entendu. L’avocat pourra vérifier l’effectivité de la mention selon laquelle l’enfant mineur a été informé de la procédure et qu’il n’a pas souhaité être entendu par le juge. Précision étant donnée que l’âge du mineur n’a pas été fixé par le législateur, et qu’il s’apprécie en fonction de la maturité de l’enfant.
Dans le cas où l’enfant souhaite être entendu, la voie du divorce par consentement mutuel devra être écarté au profit d’un divorce judiciaire.
 l’accusé de réception prouvant l’envoi du projet de la convention de divorce à son client. Daté, cet accusé de réception aura aussi pour objectif de prouver le délai légal de réflexion de 15 jours dont bénéficient obligatoirement les époux entre l’envoi et la signature.
 la signature des parties : époux et avocats
 la mention de l’acte d’avocat .
En cas d’omission, il appartient au notaire désigné de refuser de procéder au dépôt de la convention au rang de ses minutes, en interpellant les avocats rédacteurs. En pratique, cela n’aura pour effet que de retarder la prise d’effet du divorce.


B- Les fondements empruntés au droit des contrats


Compte tenu de son caractère contractuel hybride (1) , les fondements invocables contre la convention de divorce peuvent être recherchés dans le droit des contrat et notamment dans le nouveau droit des obligations issu de la réforme du 10 février 2016 (2 et 3) qui a pour effet d’accroître l’obligation de conseil et d’information de l’avocat et du notaire (4).
1- Le caractère hybride de la convention de divorce
« Le caractère purement conventionnel du divorce par consentement mutuel rend applicable à celui-ci le sous-titre Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat. Toutefois, s’il emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial »
Comme le relève la circulaire du 26 janvier 2017 présentant les nouvelles dispositions relatives au divorce par consentement mutuel, la qualification de la convention de divorce a un caractère hybride, à la fois emprunt de droit des contrats et de droit de la famille, ce qui soulèvera quelques difficultés pratiques.
2- La légalité du consentement des époux
Lors de la conclusion d’une convention, le consentement des cocontractants doit être libre et éclairé. Le consentement n’est pas libre s’il a été contraint par la violence. (2.1) Il n’est pas éclairé s’il a été donné par erreur (2.2.) ou surpris par dol.(2.3)

2.1. Le consentement libre des époux : la violence


 La violence doit être déterminante du consentement de l’époux
L’article 1130 du code civil prévoie que la violence peut constituer une cause de nullité du contrat. Pour ce faire, elle doit avoir été de telle nature que, sans elle, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.
 Les formes de la violence
Le texte précise qu’ « il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable »
De longue date, la jurisprudence a déterminé que la menace de droit n’est pas une violence, sauf à ce qu’il y ait abus de droit. Menacer de demander le divorce ou de solliciter une prestation compensatoire n’est donc pas une forme de violence permettant de demander la nullité de la convention de divorceà sauf à avoir détourné cette possibilité pour obtenir un avantage excessif.
La violence économique, ou l’abus de l’état de dépendance peut également constituer une violence pour l’époux victime. Il s’agira évidemment d’un fondement récurrent de nullité tant les négociations entre époux dans leur histoire et leur intimité, avec parfois une cohabitation qui perdure donne le cadre d’accords dictés par l’un seul d’entre eux. Cette notion se rapproche de la négociation de bonne foi de l’article 1112 du code civil développée ci-après.


2.2. Le consentement éclairé des époux : le dol et l’erreur


 Le dol
Le dol est défini par l’article 1137 du code civil comme étant « le fait pour un cocontractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges […] ou la dissimulation intentionnelle par l’un des cocontractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ».
Ces manœuvres, mensonges ou dissimulations peuvent émaner du cocontractant mais également d’un tiers de connivence.
Le plus souvent, il s’agira de la dissimulation par l’un des époux d’un ou plusieurs éléments de son patrimoine en France ou à l’étranger dont l’autre époux n’a pas connaissance, ce qui serait considéré comme un dol.
Là encore, cette notion vient d’être renforcée par celle de l’information déterminante consacrée en 2016 par l’article 1112-1 du code civil développée ci-après, et dont elle est très proche.
 L’erreur
L’article 1132 du code civil reconnaît que « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »
L’article 1134 précise quant à lui que « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne ». Il s’agit des contrats à fort intuitus personae.
En matière de convention de divorce, il est délicat d’appréhender la notion d’erreur.
L’erreur sur la prestation ne pourrait être constituée que par le fait pour l’un des époux de ne pas avoir réalisé qu’il s’agissait d’un divorce, mais seulement d’une séparation temporaire ce qui semble évidemment improbable.
L’on pourrait alors s’interroger sur l’appréciation de l’erreur sur la valeur. Un époux pourrait-il l’invoquer du fait de l’estimation inexacte du domicile conjugal cédé à l’autre époux par exemple ?
L’article 1136 vient limiter l’appréciation de l’erreur en considérant que l’erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, un cocontractant fait une appréciation économique inexacte ne constitue pas à elle seule une cause de nullité. Ce fondement est donc à écarter pour les demandes de nullité du divorce par consentement mutuel..

3- L’encadrement des pourparlers et l’obligation d’information entre les époux


Une des grandes nouveautés de la réforme du droit des obligations du 10 février 2016 a été d’encadrer les négociations du principe de bonne foi (3.1), et imposer aux cocontractants une obligation générale pré contractuelle d’information. (3.2).

3.1. Le principe de bonne foi lors des négociations
Aux termes de l’article 1112 du code civil, « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. »
En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ».
Cette disposition met en balance deux grands principes de notre droit des contrats : la liberté contractuelle (liberté de conclure un contrat) et la bonne foi ( la conscience d’agir sans léser les intérêts de son cocontractant).
Cet article traite prioritairement les cas dans lesquelles les négociations n’auront pas permis la signature du contrat visé. Pourtant, à notre sens, cet article peut trouver à s’appliquer dans le cas du contrat (ici de la convention de divorce) finalement conclu. Immanquablement, cette disposition fait écho à la notion de violence économique ou à l’abus de l’état de dépendance évoqués précédemment. Elle semble cependant largement l’assouplir : il suffirait désormais que l’un des époux ait su en menant les négociations qu’il lésait de manière excessive les intérêts de son conjoint. La preuve est moins difficile à rapporter et le changement de perspective est également intéressant. Désormais, c’est l’esprit de l’époux manipulateur qui devra être sondé pour vérifier ses intentions et sa conscience de la situation. Au contraire, dans la notion de violence, c’est la “victime” qui est au centre des débats. L’analyse judiciaire fondée sur l’article 1112 du code civil sera donc centrée sur le processus de négociation, la conduite des discussions par l’époux de mauvaise foi : mise en place de calendriers serrés dans les négociations, manipulations, contraintes pratiques quotidiennes, documents révélés tardivement etc. La liste peut être aussi longue que variée.

3.2. La nouvelle obligation précontractuelle d’information
Autre grand apport de la réforme, l’article 1112-1 du code civil a mis en place une obligation générale d’information entre les cocontractants.
Désormais, celle des parties qui connaît une information dont l’importance peut être déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer, à condition que légitimement, cette dernière ignore cette information.
Le texte présume que les informations ayant un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ont une importance déterminante.
Adaptées à notre nouveau divorce par consentement mutuel, ces dispositions laissent entendre que les époux devront se livrer toutes les informations déterminantes du consentement de l’autre, sur le divorce et/ou ses conséquences.
A titre d’exemple, il pourrait s’agir d’informations relatives à la situation patrimoniale ou professionnelle de l’un des époux, telle que la perte d’un emploi ou la promesse d’une promotion.
Le législateur est venu limiter cette obligation d’information précontractuelle aux informations dont l’ignorance par l’autre époux serait légitime, ou lorsqu’elle serait justifiée par la confiance entre eux.
Se voulant à première vue protectrice du cocontractant – de l’époux – « faible », cette disposition vient en réalité inciter l’une comme l’autre des parties à avoir un rôle actif : être curieux, diligent, et faire preuve de raison avant de contracter.
L’époux n’ayant pas eu accès à l’information ne pourra pas automatiquement se prévaloir du défaut d’information. Il devra apporter la preuve de la légitimité de son ignorance, ou à défaut exposer les liens de confiance entre lui et l’autre partie.
Cette dernière possibilité semble prendre tout son sens en matière de divorce par consentement mutuel. La communauté d’intérêts entre deux époux, même si elle a pris fin, pourra sans aucun doute justifier parfois la confiance entre eux aux yeux du juge. Ces débats s’annoncent passionnants.

4. Le rôle de l’avocat dans le contrôle de la légalité du consentement des époux


Classiquement, l’avocat sera lui-même garant de l’équilibre contractuel et de la conformité à l’ordre public de la convention qu’il contresigne (4.1 et 4.2.). Il aura également des obligations tirées de son statut et de sa déontologie (4.3) auxquelles il ne pourra pas déroger.
4.1. L’équilibre contractuel du contrat
L’obligation de conseil de l’avocat l’oblige à être le garant d’un certain équilibre contractuel dans la convention de divorce. Pour autant, en sa qualité d’avocat négociateur, il aura surtout pour mission de favoriser son client auprès de son contradicteur.
La difficulté de positionnement aurait pu être réelle, dans la mesure où il est inhérent à toute négociation que le résultat soit inégal, ou si le contrat avait été assimilable à un contrat d’adhésion.
La circulaire du 26 janvier 2017 est venue tempérer son rôle, en écartant les dispositions du droit commun relatives aux clauses abusives et à la lésion.
Ainsi, il ne pourra par exemple pas être reproché à l’avocat d’avoir concouru à un partage inégal du patrimoine du couple, ni invoquer la neutralisation de certaines clauses « abusives » de la convention.
4.2. La conformité à l’ordre public
En vertu de l’article 1162 du code civil, le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par les parties.
Par exemple, convention de divorce ne pourra contenir une clause de renonciation à l’autorité parentale ou à l’obligation alimentaire (indisponible et non susceptible de renonciation).
En présence d’une telle clause, l’un ou l’autre des époux pourra agir en nullité de la clause, qui sera réputée non écrite.
L’avocat confronté à une clause fantaisiste devra s’y opposer dès la phrase de négociation. A titre d’illustration, il pourrait en être ainsi d’une clause portant sur la cession d’un organe entre les époux.
4.3. L’obligation de conseil et d’information de l’avocat

 L’information et la négociation
Dès la phase pré contractuelle, l’avocat doit être en mesure d’informer le client sur la procédure de divorce par consentement mutuel et d’en apprécier l’opportunité.
En outre, il doit faire le lien entre le conseil de l’époux adverse et son client dans la phase de négociation.
Il doit à ce titre amener son client sur un terrain favorable à la négociation, tout en travaillant à son profit exclusif auprès de la partie adverse. Il doit également être en mesure de l’informer sur la procédure et les difficultés liées à la négociation s’il y en a.
 Le délai de réflexion
Toujours dans la phase pré contractuelle, l’avocat devra s’assurer du consentement des parties a posteriori. Emprunté au droit de la consommation, ce mécanisme protectionniste lui impose d’adresser à son client le projet de convention de divorce par lettre recommandé avec avis de réception (article 229-4 du code civil)
Daté, l’avis de réception signé personnellement par chaque époux permettra de garantir qu’ils ont pu bénéficier d’un délai de réflexion de 15 jours avant la signature de la convention.
 Le rendez-vous de signature de la convention de divorce
Cette formalité vérificative a pour objectif de réunir les époux et leurs avocats respectifs dans un même lieu. Les avocats pourront alors exercer leurs devoirs de conseil et s’assurer du consentement des époux une dernière fois en revenant point par point sur la convention et les annexes. Aux termes de l’entretien, la convention et les annexes pourront être signés.
Ce n’est que par la suite que la convention pourra être envoyée au notaire missionné dans la convention. Il aura pour mission de contrôler la validité formelle de l’acte avant de le déposer au rang de ses minutes.

II – Les modalités de l’action en nullité

L’action en nullité de la convention de divorce s’inscrit dans un cadre procédural réglementé (A) dont les effets diffèrent selon les acteurs du divorce (B).

A- Le cadre procédural de l’action


Les époux ne sont pas les seuls titulaires de l’action en nullité de la convention (1). L’action intentée fondera la compétence de la juridiction et la prescription (2).

1- Les titulaires de l’action
Comme dans toute action en justice, le demandeur doit justifier d’un intérêt à agir en vertu de l’article 30 du code de procédure civile.
Sans surprise, l’un des époux ou les époux auront intérêt à agir dans leur propre intérêt : s’ils se sentent lésés par la convention ou si leur consentement a été vicié par exemple.
Les créanciers des époux pourront également se prévaloir d’un intérêt à l’action en nullité par le biais de l’action paulienne.
Précision étant donnée que l’action paulienne de l’article 1341-2 du code civil permet à un créancier de se retourner contre son débiteur, lequel a passé un acte en fraude de ses droits. En matière de divorce cela correspondrait souvent au cas de l’époux qui aurait abusivement réduit son patrimoine au profit de son ex-époux complice pour échapper à un créancier par la voie du divorce.

2- La compétence et la prescription
2.1. La compétence
Comme exposé plus haut, les époux pourront engager la nullité de leur convention de divorce sur le terrain du droit contractuel ou du droit de la famille.
Le législateur de 2017 n’a donné aucune précision sur le juge compétent selon que l’on engage l’une ou l’autre de ces actions.
L’on pourrait penser que le Tribunal de Grande Instance serait compétent en tant que juge du contrat. Mais des réserves sont à émettre. Compte tenu de la spécificité tenant au divorce et ses conséquences patrimoniales et personnelles, le juge aux affaires familiales pourrait être mieux placé pour juger du déséquilibre contractuel. La question n’a pas été tranchée.

2.2. La prescription de l’action
Concernant la prescription, faute de précision par les textes il est aisé de penser que la prescription contractuelle classique de 5 ans sera applicable pour toutes les actions en nullité résultant de la convention de divorce.
Précision étant donnée que l’article 1144 du code civil précise que le délai de l’action en nullité commencera à courir soit à compter du jour où le vice a été découvert, soit à compter du jour où il a cessé.
Pour l’action tirée de l’inobservation des mentions obligatoires, il semble légitime, en l’absence de précision, de considérer que la prescription de droit commun de cinq ans trouvera à s’appliquer dès le jour de signature de la convention.
Les parties pourront en disposer autrement. En effet, l’article 2254 fait de la prescription la chose des parties. Ainsi : « La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à moins d'un an ni étendue à plus de dix ans. »
Les parties pourront donc convenir d’une prescription dérogatoire d’un an, ce qui palliera à l’incertitude laissée par le silence du législateur en matière de prescription du divorce par consentement mutuel. Cette dérogation sera surtout source de sécurité juridique, bienvenue en la matière.
Ainsi, les parties pourront remettre en cause la convention de divorce dans un délai pouvant aller de 5 à 1 an, selon les dispositions contractuelles.


B- La portée de la remise en cause selon les acteurs du divorce


Tant les époux (1) que l’avocat (2) et le notaire (3) pourront se voir affecter par l’anéantissement de la convention de divorce, en voyant leur responsabilité engagée.

1- Les époux et les difficultés concrètes liées à l’anéantissement du contrat :
En principe, la nullité, qu’elle soit relative ou absolue entraîne l’anéantissement rétroactif de l’acte.
Faute de recul sur la question en matière de convention de divorce par consentement mutuel, il est difficile d’envisager que les époux soient remis dans la situation dans laquelle ils se trouvaient avant la conclusion du contrat : seraient-ils totalement mariés à nouveau ? Nous ne le croyons pas !
2- L’avocat
Compte tenu de son devoir de conseil et de maître d’orchestre dans ce nouveau divorce, sa responsabilité peut être engagée sur plusieurs fondements : sa faute civile (2.1) et déontologique (2.2.)

2.1. La faute civile de l’avocat
 La responsabilité civile de l’avocat de la partie adverse
L’un des époux pourrait engager la responsabilité de son propre avocat qui aurait selon lui participé à une entreprise ayant vicié son consentement ou entrainé la nullité de la convention.
Compte tenu de leurs relations contractuelles directes (contrat de mandat), la responsabilité contractuelle de l’avocat pourrait être engagée dans les conditions classiques précitées.
Pour autant, le demandeur devra apporter la preuve du manquement de l’avocat à ses obligations contractuelles. Précision étant donnée qu’il s’agit d’une obligation de moyens, c’est-à-dire dans laquelle le débiteur (ici l’avocat) s’engage à mobiliser toutes les ressources dont il dispose pour accomplir la prestation promise (ici le conseil et l’information) sans garantie de résultat.
En conséquence, la charge de la preuve de la responsabilité contractuelle de l’avocat sera plus lourde sur les épaules de l’époux, qui devra prouver l’existence d’une faute imputable à l’avocat.
Le juge compétent sera le juge civil, dans les mêmes conditions que la responsabilité civile classique.
 La responsabilité civile de l’avocat de la partie adverse
L’on pourrait facilement envisager le cas d’un époux engageant la responsabilité de l’avocat de la partie adverse, considérant que ce dernier aurait participé au vice du consentement.
Compte tenu du rôle et des prérogatives professionnelles inhérentes à la profession d’avocat, la question est difficilement dénouable. En effet, deux intérêts s’opposent : le secret professionnel de l’avocat et la courtoisie, la transparence et le devoir de conseil de l’avocat.
En réalité, l’avocat n’a ces obligations qu’à l’égard de son client, voire ses confrères. Ainsi, il semble difficilement envisageable d’engager sa responsabilité civile sur ce fondement.

2.2. La faute déontologique de l’avocat
> Le principe de la responsabilité
La déontologie de l’avocat lui impose dans le cadre de son activité à un devoir de conseil, d’information et de prudence (article 1.3 et 1.5 du règlement intérieur normalisé).
Le décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie des avocats précise en son article 9 qu’il doit s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes juridiques. Pour ce faire, il doit recueillir toutes les informations nécessaires pour garantir leur fiabilité et leur efficacité dans l’intérêt de son client.
En conséquence, la responsabilité déontologique de l’avocat pourra être retenue en cas de manquement à ces obligations.
 La procédure disciplinaire
Le client ( l’époux dans notre cas) pourra saisir le bâtonnier de l’ordre des avocats auquel est rattaché l’avocat afin que soit prononcée une sanction disciplinaire à son encontre, si la faute est avérée.
Les peines encourues sont les suivantes : avertissement, blâme, suspension temporaire d’exercice, radiation du barreau.

3- Le notaire

 Le principe de la responsabilité du notaire
Soumis à une déontologie semblable à celle de la profession d’avocat, le notaire a également une obligation de conseil et d’information. En vertu de l’article 32 du dahir du 4 mai 1925, « les manquements commis par les notaires aux règles établies par le présent dahir et au devoir général qui s’impose à eux de ne compromettre en aucun cas, par leur conduite publique ou privée, la dignité de leurs fonctions et la confiance qu’ils doivent inspirer, les rendent passibles des peines disciplinaires ».
Compte tenu de sa qualité d’officier ministériel investi d’une mission d’autorité publique, la jurisprudence rappelle régulièrement que son devoir est absolu, contrairement à l’avocat.
 La responsabilité délictuelle
Ainsi, il sera possible d’engager sa responsabilité délictuelle pour manquement à son obligation déontologique de conseil, devant le juge civil.
Pour ce faire, il faudra réunir les conditions de la responsabilité civile : une faute ayant entraîné un dommage. Précision étant donnée que la jurisprudence apprécie la notion de faute de manière sévère. Ainsi, « le bon notaire » doit être avisé, compétent et méfiant (Cour d’appel de Lyon, 31 mai 2001 décision n°01-144758).
 La responsabilité déontologique
Il sera également possible de solliciter une sanction disciplinaire devant la chambre de discipline (article 6 de l’ordonnance du 28 juin 1945) à l’initiative de toute partie intéressée.

On ne peut douter de l’objectif louable et substanciellement atteint du nouveau divorce par consentement mutuel : désengorger les tribunaux, amoindrir les coûts et la durée de la procédure, miser sur une bonne entente entre les parties …
Nous manquons encore de recul pour dresser un bilan totalement pertinent. Toutefois, il est d’ores et déjà possible de déplorer le silence de la nouvelle loi sur de nombreux aspects importants du contentieux post divorce. Dans ces conditions, il est important de mettre en garde les époux sur le choix de leurs avocats, au risque de voir leur divorce remis en cause, ce qui serait source d’insécurité juridique.
« Chassez le juge, il revient au galop ! »

Auteur : Nicolas Graftieaux

M&A - Financements 1 juin 2018

la declaration des beneficiaires effectifs avant le 1er avril 2018

 

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Malgré le mouvement actuel de simplification de la vie des sociétés, la loi du 9 décembre 2016 dite « Loi Sapin II », a inséré aux articles L.561-46 et L.561-47 du Code Monétaire et Financier, une nouvelle obligation se révélant contraignante pour les sociétés commerciales et civiles, les GIE, les associations établis sur le territoire français, ainsi que les sociétés étrangères ayant un établissement en France.
En effet, en vue de lutter contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, la « loi Sapin II » impose aux personnes morales immatriculées, une obligation d’information sur leur bénéficiaire effectif, autrement dit l’obligation de transmettre au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) l’identité réelle des personnes physiques contrôlant la société.
Seules les sociétés cotées sont dispensées de cette obligation mais leurs filiales y restent assujetties.
L’entrée en vigueur de cette obligation date du 1er août 2017 et concerne ainsi toutes les sociétés constituées à partir de cette date.
Concernant les sociétés immatriculées avant le 1er août 2017, elles avaient jusqu’au 1er avril 2018 pour procéder au dépôt du registre de leurs bénéficiaires.
Ces nouvelles dispositions méritent toutefois quelques observations quant à la détermination des bénéficiaires effectifs, le contenu de leur déclaration, les sanctions encourues


1. Que faut-il entendre par « bénéficiaire effectif » ?


Le bénéficiaire effectif est défini à l’article R.561-1 du Code Monétaire et financier comme
« La ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés.
De ce cette définition, il en découle donc deux modalités de contrôle permettant de déterminer un bénéficiaire effectif :
• La détention directe ou indirecte de plus de 25% du capital ou des droits de vote. En cas de détention indirecte, il faut prendre en compte les participations détenues à chaque niveau de la chaîne de détention. Il convient de préciser que les participations directes et indirectes se cumulent et doivent également être prises en compte.

• L’exercice par tout moyen d’un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale des associés (critère de contrôle).

Le critère de contrôle vise ici toutes les personnes exerçant par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur la société au sens de l’article L.233-3, I, 3° et 4° du Code de commerce.
Il peut donc s’agir
o d’une personne qui détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de la société
o des associés disposant du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de la société
Par conséquent, ce renvoi à l’article L.233-3 du Code de commerce soulève quelques interrogations :
• Lorsque les décisions collectives ne sont pas prises en assemblée mais selon d’autres modalités comme par exemple une consultation par correspondance, la personne déterminant ces décisions pourra-t-elle être qualifiée de bénéficiaire effectif ?
• Lorsqu’au sein d’une société par action simplifiée (SAS), les statuts prévoient de conférer à un tiers, le pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes de direction, ce tiers sera-t-il considéré comme un bénéficiaire effectif ?
Désormais, il faut patienter que le juge ou les greffes se prononcent en la matière pour obtenir des réponses.


2. Le contenu de la déclaration


La déclaration peut être déposée de deux façons, soit en mode papier au greffe du Tribunal de commerce soit directement en ligne.
Suivant les cas, il peut y avoir jusqu’à trois documents à transmettre :
• Le document relatif au bénéficiaire effectif d’une société dans lequel sont précisées les informations relatives à la société déclarante et aux bénéficiaires effectifs de la société avec mention
• Des documents annexes relatifs à un autre bénéficiaire effectif. Ces annexes doivent être déposées pour chaque bénéficiaire supplémentaire.
• Un feuillet joint lorsque le pouvoir de contrôle s’exerce par un autre moyen que la détention de plus de 25% du capital ou des droits de vote.


3. La suite de la déclaration


Une fois que la déclaration initiale a été effectuée, les sociétés n’en ont pour autant pas terminé avec la déclaration relative au bénéficie effectif.
En effet, il convient de tenir à jour ce registre des bénéficiaires effectifs, c’est pourquoi les autorités ont prévu une mise à jour obligatoire auquel cas un nouveau document doit être déposé dans les trente jours suivant tout acte rendant nécessaire la rectification ou le complément des informations qui y sont mentionnées.
Dans quelles situations, un nouveau document reprenant l’exhaustivité des informations sur la société déclarante et le bénéficiaire effectif doit être déposé ?
• Changement concernant la société déclarante : changement de dénomination sociale, de forme juridique, de siège social
• Changement concernant le bénéficiaire effectif précédemment déclaré :
*personne physique devenant bénéficiaire effectif ou perdant cette qualité
*changement d’un ou plusieurs représentants légaux (lorsqu’ils ont déclaré qu’ils étaient bénéficiaires effectifs)
• Changement de l’adresse personnelle ou du nom d’usage d’un bénéficiaire effectif
• Modification des modalités du contrôle exercé par le bénéficiaire effectif sur la société déclarante


4. Quel coût ?


5. Quelles sanctions ?


Le fait de ne pas déposer le document relatif aux bénéficiaires effectifs ou de déposer un document comportant des informations inexactes ou incomplètes est puni de six mois d’emprisonnement et de 7500 euros d’amende. La sévérité de ces sanctions permet d’inciter les dirigeants à réaliser leurs obligations en la matière.

Quelles personnes peut être sanctionnées ?
Les personnes à qui cette infraction peut être imputée peuvent être
• Soit la société elle-même puisque l’obligation reste en théorie à sa charge
• Soit le représentant légal, devant accomplir les formalités de publicité sous sa propre responsabilité
• Soit, en cas de constitution de la société, la personne chargée d’accomplir les formalités d’immatriculation autrement dit un associé ou un tiers.
Le Code monétaire et financier ajoute alors quelques précisions selon l’identité du coupable.
Lorsqu’il s’agit d’une personne physique, celle-ci peut encourir des peines d’interdiction de gérer et de privation partielle de ses droits civils et civiques.
En revanche, lorsqu’une personne morale est déclarée coupable pénalement, elle est susceptible encourir une amende allant jusqu’à 37.500 euros.
En outre, il a été mis en place, à l’instar de la procédure pour le dépôt des comptes, une procédure précise afin de s’assurer du respect des obligations déclaratives des sociétés.
A ce titre, le président du tribunal compétent s’est vu attribué un pouvoir d’injonction à l’égard des sociétés devant procéder au dépôt du document relatif au bénéficiaire effectif.
Il peut soit se saisir d’office soit être saisi sur requête du procureur de la République ou toute personne justifiant y avoir intérêt.
Enfin, l’injonction peut être assortie d’une astreinte, et lorsqu’elle n’est pas appliquée par l’entité, celle-ci doit être transmise au procureur.


6. Le registre des bénéficiaires effectifs est-il un document public ?


Le registre des bénéficiaires effectifs n’est pas un document ouvert au public en libre consultation comme pourrait l’être des statuts de société par exemple.
Seules certaines personnes peuvent solliciter une telle communication auprès du greffe :
-le représentant légal de l’entité concernée
-des entités listées par l’article R.561-27 du Code monétaire et financier (commissaires aux comptes, établissement de crédit, compagnie d’assurance, agents de douane ou de la direction générale des finances publiques, enquêteurs de l’autorité des marchés financiers etc.)
-des entités assujetties à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme
-toute personne justifiant d’un intérêt légitime, sur ordonnance rendue par le juge commis à la surveillance du registre du commerce

 

Auteur : Laurent Courtecuisse

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 1 juin 2018

Le casse tête de la parite

Du droit pur ce mois-ci !

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Il nous semble en effet intéressant de revenir sur la règle de la parité hemme-femme récemment instituée par les textes.
Rappelons ainsi qu’afin de renforcer la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des institutions représentatives du personnel, la loi du 17 août 2015 dite Rebsamen a prévu qu’à compter du 1er janvier 2017, les listes comportant plusieurs candidats aux élections professionnelles doivent :
- être composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à leur part respective sur la liste électorale sous peine d’annulation des candidats élus en surnombre ;

- présenter alternativement un candidat de chaque sexe sous peine d’annulation des élections des candidats dont le positionnement serait irrégulier.
Pour précision, lorsque l’application de ces dispositions ne permet pas d’aboutir à un nombre entier de candidats à désigner pour chacun des deux sexes, ce nombre est arrondi à l’entier supérieur en cas de décimale supérieure ou égale à 5 et à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5.
Sur ce dernier point le Conseil constitutionnel a précisé que cette règle de l’arrondi ne pouvait pas faire obstacle à ce que les listes de candidats comportent un candidat du sexe sous représenté dans un collège électoral (Décision du 19 janvier 2018 n°2017-686 QPC).
Ces règles étaient codifiées aux articles L.2314-24-1 et L.2314-25 pour les délégués du personnel ainsi que L.2324-22-1 et L.2324-23 du code du travail en matière de comité d’entreprise.
L’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 qui a fusionné les institutions représentatives du personnel a repris l’ensemble de ces règles à l’article L.2314-30 du code du travail pour l’élection des membres du comité social et économique.
Par deux arrêts en date du 9 mai 2018, la Cour de cassation est venue apporter des précisions inédites quant à la mise en œuvre de ces dispositions et plus précisément à la marge de manœuvre laissée aux organisations syndicales pour la constitution de leurs listes.

1/ De la rigidité de la règle … :

Dans la première affaire (n°17-14088), un syndicat avait déposé en vue des élections de la délégation unique du personnel une liste ne comportant qu’un seul candidat titulaire de sexe masculin au sein du collège “cadres”, deux sièges étant à pourvoir et la liste électorale au sein de ce collège étant composée de 77 % de femmes et de 23 % d’hommes.

Aussi, l’employeur a saisi le tribunal d’instance afin d’obtenir l’annulation de l’élection de ce seul candidat pour le collège cadres.
Considérant, que la liste du syndicat n’était pas soumise aux exigences de parité femme-homme dans la mesure où celle-ci ne comportait qu’un seul candidat, le tribunal d’instance a rejeté la requête de l’employeur. Retenant une interprétation littérale de l’ancien article L.2314-24-1 du Code du travail, le tribunal a ainsi estimé que la règle de parité ne s’appliquait qu’aux listes comportant plusieurs candidats et non aux sièges à pourvoir à l’issue de l’élection.
Toutefois, la position du tribunal n’a pas été partagée par les juges du Quai de l’Horloge.
En effet, la Haute juridiction considère que les listes de candidats doivent se conformer à l’exigence de parité telle qu’interprétée par la décision du Conseil constitutionnel du 19 janvier 2018, aux termes de laquelle la règle dite de l’arrondi ne peut “faire obstacle à ce que les listes de candidats puissent comporter un candidat du sexe sous-représenté dans le collège électoral.”, ce qui, en l’espèce, aurait abouti à ce qu’aucun homme ne soit élu dans ce collège puisque 2 x 23 / 100 = 0,46 < 5.
Partant, elle estime que deux postes étant à pourvoir dans ledit collège, l’organisation syndicale était tenue de présenter une liste comportant nécessairement une candidate ainsi qu’un candidat, ce dernier au titre du sexe sous-représenté dans le collège considéré.
Sur un plan pratique la position adoptée par la Cour de cassation risque cependant de poser difficulté si les syndicats ne rassemblent pas assez de candidats de chaque sexe pour constituer une liste conforme aux exigences de parité …
L’interprétation à donner à cette solution doit être faite à l’aune de la note explicative de la Cour de cassation sur ce point.
Il y est effectivement précisé que la chambre sociale aurait pu considérer qu’il résultait du premier alinéa des articles L.2314-24-1 et L.2324-22-1 que, par hypothèse, la mixité ne pouvait s’appliquer qu’aux listes comportant plusieurs candidats, seule demeurant l’obligation pour la “liste” d’être représentative de la composition du corps électoral, ce compris en cas de candidature unique. Autrement dit, le syndicat aurait pu présenter une “liste” comportant une seule candidature, sous réserve qu’il s’agisse en l’occurrence d’une femme.
Une telle solution aurait présenté l’intérêt de limiter l’atteinte au principe de la liberté de choix par les syndicats de leurs candidats (Soc. 19 mars 1986, n°85-60.439; Soc. 16 novembre 1993, n°92-60.306), toutefois, elle aurait risqué de réduire à néant l’objectif de mixité visé par la loi du 17 août 2015 dans les entreprises et les secteurs professionnels dans lesquels un sexe est minoritaire.

2/ … à un peu de souplesse bienvenue :
Dans la seconde affaire (n°17-60.133), l’élection d’une délégation unique du personnel s’était tenue et un syndicat avait obtenu deux élus titulaires et deux élus suppléants. Un syndicat adverse avait alors saisi le tribunal d’instance d’une demande d’annulation de l’élection de l’élue suppléante au motif que la liste de candidats n’avait pas respecté l’ordre de présentation des candidats femmes et hommes.
Le syndicat soutenait que le premier candidat de la liste des suppléants aurait du être une femme.
L’employeur de son côté arguait légitimement que l’annulation de l’élection devait être rejetée dans la mesure où le protocole préélectoral avait été signé à l’unanimité des syndicats invités à la négociation.
La Cour de cassation comme le tribunal d’instance a jugé recevable l’action du syndicat. Elle précise que le respect de la répartition des femmes et hommes sur la liste de candidat conforme à leur proportion respective dans leur collège électoral est d’ordre public absolu.
Aussi, la composition des listes ne pouvait faire l’objet d’aucun aménagement dans le protocole préélectoral ce dernier fût-il signé à l’unanimité par les organisations syndicales.
S’il n’y a rien à redire sur le caractère d’ordre public de ces règles, il est en revanche surprenant qu’un syndicat puisse contester la validité d’élections organisées conformément à un protocole d’accord préélectoral qu’il a lui-même signé …
Cependant et fort heureusement, la Haute juridiction a pour autant jugé que l’élection ne devait pas être annulée.
En effet, elle considère que le non respect de l’ordre de présentation des candidats sur une liste n’a pas d’impact sur la validité des élections dès lors que celle-ci représente la proportion d’hommes et de femmes au sein du collège concerné et que tous les candidats de la liste ont été élus.
Etait en l’espèce effectivement assurée la représentation équilibrée d’hommes et de femmes au sein de la délégation unique du personnel.
Il est néanmoins recommandé de respecter l’ordre de présentation des candidats sur la liste en mettant en tête de liste un candidat du sexe majoritaire dans le collège électoral concerné.

En complément :
Pour précision, ces solutions sont par principe transposables au CSE dans la mesure où les dispositions relatives au respect de la parité femmes hommes sur les listes de candidats aux élections professionnelles ont été reprises par l’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte