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Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
26 juillet 2018
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
26 juillet 2018
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
25 juillet 2018
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
25 juillet 2018
Arnaud Blanc de La Naulte
Famille & Successions / Patrimoine
17 juillet 2018
Nicolas Graftieaux
Famille & Successions / Patrimoine
13 juillet 2018
Nicolas Graftieaux
Famille & Successions / Patrimoine
11 juillet 2018
Nicolas Graftieaux
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 26 juillet 2018

Le CHSCT n’a pas d’obligation de désigner l’expert en même temps qu’il décide de l’expertise.

Le 5 juillet 2018, deux arrêts de la Cour de cassation sont venus assouplir les règles relatives au délai de recours pour contester une expertise demandée par le CHSCT.

En principe, l’employeur dispose de 15 jours à compter de la délibération du CHSCT pour contester la nécessité de l’expertise, la désignation de l’expert, le coût prévisionnel et l’étendue de l’expertise. Ainsi, préciser le nom de l’expert dans une seconde délibération peut mettre l’employeur qui souhaite contester en difficulté. C’est pourquoi la Cour de cassation a assoupli cette règle en considérant que l’employeur disposait de 15 jours à compter de la notification du coût prévisionnel pour le contester (Cass. Soc, 28 mars 2018, n°16-28.561).

Sur cette base, un CHSCT décide par délibération de recourir à une expertise dans le cadre d’un projet important, et ne désigne l’expert qu’aux termes d’une seconde délibération. L’employeur saisit le TGI en la forme des référés, estimant que la première d’entre elles aurait dû désigner expressément le cabinet d’expertise.

Tel n’est pas l’avis du juge des référés qui rejette la demande d’annulation de l’expertise.

La Cour de cassation valide ce raisonnement. Une nouvelle délibération peut bel et bien préciser le nom de l’expert agréé et la mission confiée.

Cass. soc., 5 juillet 2018, n°17-13.306

Cass. soc, 5 juillet 2018, n°17-11.829

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 26 juillet 2018

Il est désormais possible d’énoncer le motif économique du contrat de sécurisation professionnelle par voie électronique.

Adhérer au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) constitue une modalité du licenciement pour motif économique.

En l’espèce, un salarié accepte un CSP puis demande des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il soutient en effet que son employeur lui a remis la lettre évoquant le motif économique uniquement après son adhésion au CSP, ce qui est selon lui trop tardif.

La Cour d’Appel fait droit à la demande du salarié.

La Cour de cassation censure toutefois les juges du fond et relève que l’employeur avait fourni, un mois avant l’entretien préalable, le compte rendu de la réunion avec le délégué du personnel énonçant les difficultés économiques invoquées et les postes supprimés. L’employeur avait donc satisfait à son obligation d’informer le salarié du motif économique avant son acceptation du CSP.

Cet arrêt apporte donc une certaine souplesse concernant les modalités d’énonciation du motif économique en cas de CSP.

Cass. Soc 13 juin 2018, n°16-17.865

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 25 juillet 2018

Lorsque l’employeur modifie le contrat de travail d’un de ses salariés en vue de réorganiser un service, le refus du salarié ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Un salarié exerçait ses fonctions à Rillieux-la-Pape. A la suite d’un changement de direction, le lieu d’exécution de son contrat de travail est transféré à Rennes. Il s’agissait d’une modification du contrat de travail et non d’un simple changement des conditions de travail en raison de l’importante distance du transfert. Il est alors licencié pour cause réelle et sérieuse. Le salarié le conteste : il estime qu’il s’agit d’un licenciement économique.

La Cour d’Appel juge que le licenciement était justifié car la modification du contrat résultait de la réorganisation du service financier de la société qui relevait du pouvoir de direction de l’employeur. Ainsi le refus de cette modification était incompatible avec la poursuite de sa collaboration, justifiant donc un licenciement pour motif personnel et non pour motif économique.

La Cour de cassation censure les juges du fond et rappelle que le seul refus par un salarié d’une modification de son contrat de travail ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement. Lorsque l’employeur modifie le contrat de travail pour un motif non inhérent à la personne, la rupture résultant du refus du salarié constitue un licenciement pour motif économique.

En l’espèce, la réorganisation du service n’était pas motivée par une des causes économiques énoncées dans le code du travail (difficultés économiques, mutations technologiques, sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise). Par conséquent, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

  • Cass. Soc 11 Juillet 20178, n°17-12.747

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 25 juillet 2018

Exclure un salarié d’un programme de formation n’est pas forcément une sanction disciplinaire.

Un salarié a été exclu du programme de formation potentiel destiné à promouvoir de futurs responsables de magasin. Il considère qu’il s’agit d’une sanction disciplinaire car son éviction résultait de retards répétés. Ainsi le salarié estime que l’employeur aurait dû respecter une procédure disciplinaire.

La Cour d’Appel et la Cour de Cassation ont jugé que l’éviction de la formation n’était pas une sanction disciplinaire car l’employeur se fondait sur des faits objectifs. Le salarié ne répondait plus aux critères pour bénéficier de la formation du fait de ses retards répétés. En effet, la formation était destinée à des salariés faisant preuve de « constance, motivation, implication, exemplarité ».

  • Cass. Soc 4 Juillet 2018, n°17-16.629

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 25 juillet 2018

Accident de travail pendant la période d’essai : A défaut de faute grave ou d’impossibilité pour l’employeur de maintenir le contrat, le salarié est protégé de la rupture de son contrat de travail.

La Cour d’Appel D’Orléans a effectué une piqûre de rappel quant à la protection du salarié victime d’un accident de travail.

La protection des salariés victimes d’accident du travail s’applique dès l’embauche. Peu importe alors que l’accident du travail ait lieu pendant la période d’essai ou pendant l’exécution normale du contrat de travail, le salarié est protégé.

Par conséquent, l’employeur ne peut en aucun cas rompre la période d’essai sauf, bien sur, s’il prouve la faute grave du salarié ou l’impossibilité de maintenir le contrat.  L’employeur qui décide néanmoins de procéder à la rupture de la période d’essai s’expose à payer une indemnité d’au moins 6 mois de salaire.

CA Orléans 17-5-2018 n° 16/01806

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 25 juillet 2018

Défaut d’organisation d’une visite médicale obligatoire : Pas d’indemnité pour le salarié sans preuve de son préjudice

En l’espèce, le salarié demandait une indemnisation pour réparation de son préjudice dû  à l’absence d’organisation de la visite médicale d’embauche obligatoire par son employeur.

La Cour d’appel avait débouté le salarié de sa demande indemnitaire au motif que, le préjudice causé par l’absence de visite médicale obligatoire n’était pas démontré.

La Cour de Cassation a validé le raisonnement de la Cour d’Appel.

En effet, l’existence et l’évaluation du préjudice relèvent du pouvoir souverain des juges du fond. Ainsi, La Cour d’appel a, à bon droit, débouté le salarié qui n’apportait pas la preuve de son préjudice en l’absence de visite médicale d’embauche.

Rappelons que, depuis la loi Travail du 8 août 2016, l’obligation pour l’employeur de faire passer à chaque salarié une visite médicale d’embauche a été supprimée au profit  d’une simple visite d’information et prévention. A présent, seuls les salariés affectés à un poste «  à risque » bénéficient d’une visite médicale d’aptitude à l’embauche.

Cependant, la solution de la Cour de Cassation est transposable à tous litiges relatifs à un manquement de l’employeur aux règles de suivi médical des salariés.

Ainsi, pour qu’il soit fait droit à sa demande, le salarié devra nécessairement prouver son préjudice dû au manquement par l’employeur de son obligation de suivi médical du salarié.

Cass. soc. 27-6-2018 n° 17-15.438 F-D, B. c/ Association Sauvegarde 71

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 19 juillet 2018

Un renouvellement de période d’essai soumis à la condition de « nécessité technique » peut être motivé par le besoin d’apprécier l’ensemble des qualités professionnelles du salarié.

Un employeur renouvelle la période d’essai d’un salarié en précisant dans la lettre afférente qu’il souhaitait apprécier l’ensemble de ses qualités professionnelles, ce que la période d’essai initiale de 3 mois ne lui avait pas permis. Au cours du renouvellement, il met finalement un terme au contrat.

Le salarié considère que l’employeur a renouvelé illégalement sa période d’essai et donc que la rupture s’analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La période d’essai peut être visée par :

  • Article L1221-21 Code du travail : un accord de branche étendu ou une convention étendue applicable à l’entreprise le prévoit
  • Article L1221-23 : la lettre d’engagement ou le contrat de travail le prévoit

En l’espèce, la convention collective applicable prévoyait précisément la possibilité de renouveler une période d’essai pour « nécessité technique ». Pour la Cour de cassation les conditions de renouvellement étaient donc parfaitement respectées. Ainsi la rupture n’était pas contestable sur ce fondement et le pourvoi du salarié était rejeté.

  • Cass soc 27 juin 2018, n°16-25.756

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Famille & Successions / Patrimoine 17 juillet 2018

Cotitularité bail entre époux : critère impératif de l'occupation

 

  • 1- Rappel du cadre légal

 

Le code civil consacre de longue date une protection pour le conjoint et le partenaire de PACS survivant concernant le droit au bail du logement occupé par le couple.

Cette protection est aujourd’hui prévue à l’article 1751 du Code civil :

« Le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l'habitation de deux époux, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire et même si le bail a été conclu avant le mariage, ou de deux partenaires liés par un pacte civil de solidarité, dès lors que les partenaires en font la demande conjointement, est réputé appartenir à l'un et à l'autre des époux ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité.

En cas de divorce ou de séparation de corps, ce droit pourra être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause, par la juridiction saisie de la demande en divorce ou en séparation de corps, à l'un des époux, sous réserve des droits à récompense ou à indemnité au profit de l'autre époux.

En cas de décès d'un des époux ou d'un des partenaires liés par un pacte civil de solidarité, le conjoint ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité survivant cotitulaire du bail dispose d'un droit exclusif sur celui-ci sauf s'il y renonce expressément.

 

Cet article a un caractère impératif. Il en résulte que les époux ne peuvent pas prévoir par un contrat de déroger à l’application de l’article 1751 du Code civil.

Cet article pose une protection étendue sur le logement des époux, il est donc impératif que les époux aient vécus ensemble dans le logement ne serait-ce que pour une courte durée, pour que l’article 1751 s’applique.

Le principe de la co-titularité du bail joue tant que les époux sont mariés il importe peu que l’un des époux ne vive plus dans l’appartement depuis une dizaine d’années. Cass. 1re civ., 31 mai 2006, n° 04-16.920).

L’un des effets de la cotitularité est qu’en cas de non-paiement des loyers, les deux époux, sans distinction, pourront se voir réclamer le paiement en intégralité même si l’un d’entre eux ne réside plus dans l’appartement.

La cotitularité du bail s’applique également en cas de décès de l’un des époux. Outre un droit de jouissance temporaire qui permet de rester gratuitement dans les lieux pendant un an, les loyers étant payés par la succession (C. civ., art. 763), le conjoint survivant bénéficie d'un droit exclusif sur le bail d'habitation.

Cette position est applicable tant pour les baux soumis à la loi de 1989 que de 1948.

 

  • 2- Réaffirmation du critère de l’occupation commune
  •  

Dans un arrêt en date du 14 juin 2018, la cour de cassation vient préciser le caractère impératif de « l’occupation » du bien par le conjoint survivant et ses incidences.

Le contexte de l’affaire est le suivant :

Bail à usage d'habitation soumis à la loi de 1948* :

Bailleur : Madame X

Preneur : Monsieur Z qui n’occupe pas le bien. Monsieur Z est marié à Madame Z. Ils n’ont jamais habité dans l’appartement pris à bail puisqu’ils sous-louaient le bien à Madame A.

Le preneur (Monsieur Z) décède.

Le bailleur assigne le conjoint survivant (Madame Z) et la personne en sous-location (Madame A) aux fins de voir dire qu’elles sont devenues occupantes sans droit ni titre. Le bailleur sollicite donc leurs expulsions et leurs condamnations à une indemnité d’occupation.

Le débat portait sur deux situations distinctes, d’une part celle du conjoint survivant et d’autre part sur celle du sous-locataire.

 

a) En ce qui concerne le conjoint survivant :

Le bailleur considérait que le conjoint survivant n’ayant jamais occupé le bien, elle ne peut pas bénéficier du principe de la cotitularité du bail, qu’elle est donc occupante sans droit ni titre et est donc redevable d’une indemnité d’occupation.

La Cour d’appel a jugé que l’appartement n’ayant jamais servi à l’habitation des époux, Madame Z n’était pas cotitulaire du bail en application de l’article 1751 du code civil et que le seul encaissement des sous-loyers reversés aux bailleurs ne suffisait pas à lui conférer la qualité d’occupante.

Cependant Madame A occupait seule les lieux en vertu d’une sous-location régulière, autorisée par le bailleur.

En conséquence, la Cour d’appel a statué que Madame Z n’est redevable d’aucune indemnité d’occupation.

La Cour de cassation a confirmé cette position.

Ainsi, la cour de cassation consacre de nouveau le caractère impératif de l’occupation du bien par les deux époux pour l’application des dispositions de l’article 1751 du Code civil. Madame Z n’ayant jamais vécu dans le bien, elle n’était pas cotitulaire du bail.

 

b) En ce qui concerne le sous-locataire :

Le bailleur considérait que le droit au maintien dans les lieux du sous-locataire est conditionné par la détention d’un titre d’origine à l’occupation régulier et par la délivrance d’un congé au locataire mettant fin au bail principal.

La Cour d’appel avait jugé que Madame A, dont le titre de sous-location avait été judiciairement reconnu, était occupante de bonne foi et bénéficiait à ce titre d’un droit au maintien dans les lieux personnel et indépendant des droits du locataire principal ; et que si la résiliation de plein droit du bail au jour du décès du locataire lui avait fait perdre sa qualité de sous-locataire, elle avait conservé depuis cette date son droit au maintien dans les lieux, même si aucun congé n’avait été délivré au locataire principal.

La Cour de cassation a confirmé cette position.

 

 

*Bail soumis à la loi du 1er septembre 1948, le principe est fixé à l’article 5-I :

I- Le bénéfice du maintien dans les lieux pour les locaux visés à l'article premier appartient, en cas d'abandon de domicile ou de décès de l'occupant de bonne foi, au conjoint ou au partenaire lié à lui par un pacte civil de solidarité, et lorsqu'ils vivaient effectivement avec lui depuis plus d'un an, aux ascendants, aux personnes handicapées visées au 2° de l'article 27 ainsi que, jusqu'à leur majorité, aux enfants mineurs.

Le maintien reste acquis au conjoint, au partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou au concubin de l'occupant, lorsque cet occupant a fait l'objet d'une condamnation devenue définitive, assortie d'une obligation de résider hors du domicile ou de la résidence du couple, pour des faits de violences commis sur son conjoint, son concubin, son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou sur leurs enfants.

I bis. - Nonobstant les dispositions de l'article 1742 du code civil, même en l'absence de délivrance d'un congé au locataire, le contrat de location est résilié de plein droit par le décès du locataire. Le contrat de bail est également résilié de plein droit en cas d'abandon du domicile par le locataire, même en l'absence de délivrance d'un congé.

Toutefois, le bénéfice du maintien dans les lieux appartient aux personnes visées au I du présent article.

 

 

 

Auteur : Nicolas Graftieaux

Famille & Successions / Patrimoine 13 juillet 2018

La levée d'une mesure de protection établie à l'égard d'un majeur

 

Les mesures de protection judiciaire – sauvegarde de justice, curatelle et tutelle – peuvent être ordonnées pour toute personne étant dans l’impossibilité de se pourvoir seule à ses intérêts, en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté.

Ces mesures, quel que soit leur degré de protection, ont vocation à être provisoires. Il existe donc des situations dans lesquelles la personne protégée peut retrouver ses facultés physiques ou intellectuelles, qui pourront rendre la mesure de protection désuète. Dans ces cas, il faut s’interroger sur la mainlevée de la mesure de protection.

1- Conditions

Une mesure de protection est ouverte – au regard de l’article 425 du code civil – en cas d’altérations des facultés mentales ou corporelles d’une personne « de nature à empêcher l'expression de sa volonté ». Dès que les faits ayant conduits à l’ouverture de la mesure de protection disparaissent, il est possible de demander sa mainlevée.

La demande de mainlevée suppose de démontrer l’absence de nécessité d’une mesure de protection judiciaire, compte tenu des progrès accomplis et de la capacité intellectuelle retrouvée.

2- Procédure

Juge compétent. Le Juge des tutelles reste évidemment le juge compétent pour décider de la mainlevée d’une mesure de protection.

Personnes pouvant solliciter la mainlevée. Les individus pouvant solliciter la levée d’une mesure de protection sont prévus à l’article 430 du code civil. Il s’agit du conjoint, du partenaire, du concubin, un parent ou un allié, une personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables ou encore la personne qui exerce la mesure à l’égard du majeur protégé la mesure juridique. Au regard de cet article, la demande de levée de la mesure peut également être sollicitée par le Procureur, d’office ou à la demande d’un tiers. La demande de mainlevée par ces personnes doit être formée par requête, dans les mêmes formes qu’une requête en demande d’ouverture d’une mesure de protection.

Le Juge peut également statuer d’office

Certificat médical.

Sa décision se fait au vu d’un certificat médical circonstancié.

Droits du majeur protégé. Le majeur protégé doit être entendu ou appelé. Il peut être accompagné par un avocat ou par toute autre personne de son choix, sur autorisation du juge.

Avant de rendre sa décision, le juge recueille l’avis du tuteur / curateur.

La Cour de cassation a récemment été saisie de la recevabilité de l’appel formé par une tierce personne quant à une décision de mainlevée au régime de protection.

En l’espèce dans l’instance objet de l’arrêt en date du 24 mai 2018 n°17-18859, un majeur avait été placé sous curatelle renforcée à la demande du procureur de la république.

Le majeur protégé avait par la suite obtenu la mainlevée de la mesure, mais ses parents qui y étaient opposés ont interjeté appel de la décision du Juge des tutelles ordonnant la mainlevée.

La Cour d’appel va maintenir le régime de protection et accueillir l’appel des parents. La première chambre civile va quant à elle casser la décision rendue.

La haute juridiction se fonde sur l’article 125 du code de procédure qui dispose que, « Les fins de non-recevoir doivent être relevées d'office lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public, notamment lorsqu'elles résultent de l'inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours ou de l'absence d'ouverture d'une voie de recours.

En d’autres termes, l’appel interjeté par les parents du majeur qui n’étaient pas à l’origine de l’instance à fins de main levée aurait du être déclaré d’office irrecevable par la Cour. Cette décision fait une application stricte des modalités de saisine et restreint les possibilités de contestation de la mesure de mainlevée par les tiers en appel.

En pratique cette mesure est très protectrice du majeur protégé, mais elle est critiquable dans la mesure où elle a pour conséquence d’obliger les parties à ressaisir (et non à faire appel) dans la foulée de la mainlevée le Juge des tutelles.

3- Suites de la mainlevée de la mesure de protection

Lorsque la mainlevée est accordée, la personne devra notifier à toutes les institutions un extrait du jugement de mainlevée afin de redevenir leur interlocuteur direct.

La personne / l’organisme en charge de la mesure de protection lui remet son dernier compte annuel de gestion ainsi que l'inventaire de patrimoine effectué au début de son mandat ainsi que les éventuelles actualisations.

La personne anciennement protégée pourra faire annuler judiciairement les actes qui auraient été passés sans autorisation judiciaire par le protecteur ou par lui-même, dès lors que ces actes étaient contraires à ses intérêts.

 

Par Victoire Thivend et Béatrice Lebon sous la direction de Nicolas Graftieaux

Auteur : Nicolas Graftieaux

Famille & Successions / Patrimoine 1 juin 2018

un an après : la remise en cause du nouveau divorce par consentement mutuel

 

Lire sur le journal de  l'Actu en ligne  : Cliquez ici

Très récent, le nouveau divorce par consentement mutuel « sans juge » a été institué par l’article 50 de la loi de modernisation de la justice du 21ème siècle, entrée en vigueur le 1er janvier 2017.


Nombreux sont désormais les avocats promettant aux époux un divorce rapide, et surtout forfaitisé à moindre coût.


Gare au divorce rapide et low cost ! Se séparer « vite fait, bien fait » peut coûter bien plus que quelques centaines d’euros !


Inévitablement, plus d’une année après l’entrée en vigueur de ce nouveau type de divorce, les premières contestations arrivent dans nos cabinets, et ce n’est que le début. Il apparaît donc nécessaire de faire une rétrospective utile sur les possibilités de remise en cause du nouveau divorce, aussi pratique que dangereux.
En substance, ce nouveau dispositif a mis en place une procédure allégée par laquelle l’accord des époux, assistés chacun par un avocat, est constaté dans une convention prenant la forme d’un acte sous seing privé d’avocat contresigné par les parties et leurs avocats, puis déposé au rang des minutes d’un notaire.
Ce nouveau mode de divorce « conventionnel » se place dans une tendance de déjudiciarisation, et plus particulièrement de contractualisation des procédures en droit de des personnes.
A contrario, avant 2017, le divorce par consentement mutuel « judiciaire » se dénouait par l’homologation de la convention de divorce parfois rédigé par un avocat unique, devant le juge aux affaires familiales. Au-delà des vérifications recueillies par le juge sur le consentement et les conditions de la convention, cette homologation conférait à la convention de divorce la qualité de décision de justice, avec tous ses effets.
La remise en cause de la convention homologuée par le juge se faisait uniquement par la voie de la cassation, dans un délai de 15 jours à compter du prononcé du jugement qui homologuait la convention, ou par la voie de la révision en cas d’évolution dans les situations des parties.
Il apparaît que le nouveau divorce par consentement mutuel offre au justiciable des moyens de remise en cause différents et surtout moins restreignant. Compte tenu de son caractère hybride, les actions ouvertes contre ce nouveau divorce empruntent à la fois au droit des contrats et au droit de la famille.
L’action à l’encontre du divorce par consentement mutuel peut être rectificative. Dans ce cas elle est directement liée à l’évolution dans la situation des parties (Partie I) ou à un oubli dans le partage (Partie II).
L’action peut aussi tendre à une annulation. Elle renvoie alors à des fondements emprunts à la fois du droit des contrats et du droit spécial de la famille, dont les modalités d’appréciation diffèrent (Partie III).
La réforme n’étant applicable que depuis le 1er janvier 2017, il n’existe que très peu de jurisprudence sur le sujet. Les développements ci-après doivent tenir compte de ce manque de recul et des incertitudes qui en découlent.


Partie I – La remise en cause de la convention liée à l’évolution de la situation des parties : le réajustement possible


A- La révision des mesures relatives à l’ancien couple


L’évolution de la situation (financière) des époux peut être à l’origine d’une demande de révision de la prestation compensatoire lorsqu’elle a été fixée sous la forme de rente, qu’ils l’aient prévu ou non dans la convention.
Cette possibilité – préexistante à la réforme – est un sujet différent déjà traité par le cabinet que vous pourrez retrouver sur notre site internet.


B- La révision des mesures relatives aux enfants


En cas de fait nouveau conduisant à une modification de la situation des enfants, l’un des ex-époux pourra saisir le juge aux affaires familiales pour faire réviser les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
Cette possibilité existait également avant la réforme du divorce par consentement mutuel, quelle que soit la situation : concubinage, mariage, PACS etc : le droit de visite et d’hébergement et la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants sont toujours adaptés à la situation de vie et de budget des parents et des enfants à un instant « t ».
Il est aisé d’adapter ces modalités. Nous renvoyons toutefois le lecteur ici aussi au site du cabinet, l’objet du présent article étant centré sur le nouveau divorce par consentement mutuel.


C- L’incertitude liée à la théorie de l’imprévision


Comme cela a été dit, la convention de divorce emprunte beaucoup au droit des contrats. Or, la réforme du droit des obligations a modifié substantiellement cet aspect du droit civil en 2016, en y incluant par exemple la théorie de l’imprévision jusqu’alors exclue du droit français.
L’imprévision permet au juge, sur demande d’une des parties (et après un long processus) de réviser le contrat lorsque l’évolution des circonstances depuis la signature a rompu l’équilibre contractuel initial. Cette prérogative est soumise à des conditions strictes prévues par l’article 1195 du code civil.
Selon ce texte, il faudra justifier d’un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat, rendant l’exécution du contrat onéreuse. Dans un premier temps, le demandeur devra solliciter une renégociation avec son cocontractant. En cas de refus ou d’échec, les parties d’un accord commun ou l’une d’elle pourra solliciter le juge d’une action afin de révision du contrat ou sa nullité.
Compte tenu du caractère contractuel de la convention de divorce, il ne serait pas impossible de considérer que l’un des époux puisse saisir le juge civil d’une demande en révision suite aux échecs de négociations avec son cocontractant, pour modifier une ancienne convention de divorce par consentement mutuel.

Partie II – La remise en cause tirée de l’oubli dans le partage : l’action en complément de part

Lors du divorce, le régime matrimonial des époux doit être liquidé afin de procéder au partage du patrimoine acquis avant et/ou pendant le mariage, selon qu’ils ont opté pour le régime légal ou un régime matrimonial conventionnel.
La liquidation doit être compléte, et tenir compte de tous les intérêts patrimoniaux des époux.
Comment procéder a posteriori lorsque cette liquidation se révèle incomplète ?
En matière de divorce par consentement mutuel judiciaire, il était déjà possible de procéder à une demande ultérieure tendant au partage de biens communs omis dans l’état liquidatif notarié (Cass. Civ. 1ère, 6 mars 2001. Pourvoi n°98-15.168).
Il est aisé d’en déduire qu’en matière de divorce par consentement mutuel, l’un des époux pourra engager la même action en partage complémentaire devant le juge aux affaires familiales conformément à l’article 892 du code civil.
Précision étant donnée que si l’omission résulte d’une faute professionnelle du notaire et non d’une omission volontaire de la part des époux, sa responsabilité professionnelle sera sans nulle doute engagée.
De la même façon, du fait de son obligation accrue de conseil et de contrôle de la convention de divorce, la responsabilité de l’avocat pourra également être engagée pour non contrôle de l’acte liquidatif notarié, s’il dispose évidemment de l’information nécessaire.

Partie III – L’action en nullité de la convention de divorce


Il s’agit ici de remettre en cause l’existence même du contrat et de son contenu rétroactivement, conduisant à recommencer le processus.


I – Les fondements invocables


A- Les fondements propres à la convention de divorce par consentement mutuel


La convention doit répondre à des exigences formelles à peine de nullité. Le rôle – accru – de l’avocat en la matière concernera aussi bien les mentions obligatoires prescrites par l’article 229-3 du code civil (1) que le contrôle de l’établissement des documents annexes à la convention (2).
1- Les mentions obligatoires de l’article 229-3 du code civil
Aux termes de cet article, la convention doit comporter mention de :
 l’état civil complet des époux et le cas échéant de leurs enfants ;
 l’identité des avocats et la structure d’exercice, ainsi que leur barreau de rattachement ;
 la mention de l’accord de époux sur la rupture du mariage et sur les effets de cette rupture.
 les modalités du règlement complet du divorce, et notamment s’il y a lieu à prestation compensatoire
 l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire si la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
 la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté. Dans le cas où le mineur souhaite être entendu par le juge, le divorce par consentement mutuel ne sera pas possible.
Précision étant donnée que l’article 229-3 sanctionne expressément d’une nullité le manquement à l’une de ces mentions obligatoires.
Les articles 1144 et suivants du code de procédure civile imposent en outre que le nom du notaire ou de l’office notarial chargé d’enregistrer la convention au rang de ses minutes soit mentionné expressément dans la convention.


2- Les annexes à la convention de divorce par consentement mutuel
En outre, l’avocat ne doit pas se contenter de recueillir les informations auprès des époux. Au titre de son devoir de conseil, il devra s’assurer de leur véracité et annexera à la convention les documents justificatifs suivants :
 l’état civil des époux et des enfants (original de l’acte de naissance délivré dans les trois derniers mois, une copie de l’acte de mariage et le cas échéant du contrat de mariage, un original de l’acte de naissance des enfants et une copie du livret de famille).

 la déclaration sur l’honneur des époux portant sur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et condition de vie. En cas de déclaration inexacte, l’époux fautif s’engage à des sanctions civiles (dommages-intérêts) et pénales (infractions de faux ou d’escroquerie), et aux actions étudiées ci-après.
 l’état liquidatif notarié qui permettra de partager le patrimoine des époux, dès lors qu’il comporte un bien immobilier commun ou indivis soumis à publicité foncière
 l’état liquidatif non notarié en l’absence de bien commun ou indivis soumis à publicité foncière.
 le formulaire informant le mineur de son droit à être entendu. L’avocat pourra vérifier l’effectivité de la mention selon laquelle l’enfant mineur a été informé de la procédure et qu’il n’a pas souhaité être entendu par le juge. Précision étant donnée que l’âge du mineur n’a pas été fixé par le législateur, et qu’il s’apprécie en fonction de la maturité de l’enfant.
Dans le cas où l’enfant souhaite être entendu, la voie du divorce par consentement mutuel devra être écarté au profit d’un divorce judiciaire.
 l’accusé de réception prouvant l’envoi du projet de la convention de divorce à son client. Daté, cet accusé de réception aura aussi pour objectif de prouver le délai légal de réflexion de 15 jours dont bénéficient obligatoirement les époux entre l’envoi et la signature.
 la signature des parties : époux et avocats
 la mention de l’acte d’avocat .
En cas d’omission, il appartient au notaire désigné de refuser de procéder au dépôt de la convention au rang de ses minutes, en interpellant les avocats rédacteurs. En pratique, cela n’aura pour effet que de retarder la prise d’effet du divorce.


B- Les fondements empruntés au droit des contrats


Compte tenu de son caractère contractuel hybride (1) , les fondements invocables contre la convention de divorce peuvent être recherchés dans le droit des contrat et notamment dans le nouveau droit des obligations issu de la réforme du 10 février 2016 (2 et 3) qui a pour effet d’accroître l’obligation de conseil et d’information de l’avocat et du notaire (4).
1- Le caractère hybride de la convention de divorce
« Le caractère purement conventionnel du divorce par consentement mutuel rend applicable à celui-ci le sous-titre Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat. Toutefois, s’il emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial »
Comme le relève la circulaire du 26 janvier 2017 présentant les nouvelles dispositions relatives au divorce par consentement mutuel, la qualification de la convention de divorce a un caractère hybride, à la fois emprunt de droit des contrats et de droit de la famille, ce qui soulèvera quelques difficultés pratiques.
2- La légalité du consentement des époux
Lors de la conclusion d’une convention, le consentement des cocontractants doit être libre et éclairé. Le consentement n’est pas libre s’il a été contraint par la violence. (2.1) Il n’est pas éclairé s’il a été donné par erreur (2.2.) ou surpris par dol.(2.3)

2.1. Le consentement libre des époux : la violence


 La violence doit être déterminante du consentement de l’époux
L’article 1130 du code civil prévoie que la violence peut constituer une cause de nullité du contrat. Pour ce faire, elle doit avoir été de telle nature que, sans elle, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.
 Les formes de la violence
Le texte précise qu’ « il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable »
De longue date, la jurisprudence a déterminé que la menace de droit n’est pas une violence, sauf à ce qu’il y ait abus de droit. Menacer de demander le divorce ou de solliciter une prestation compensatoire n’est donc pas une forme de violence permettant de demander la nullité de la convention de divorceà sauf à avoir détourné cette possibilité pour obtenir un avantage excessif.
La violence économique, ou l’abus de l’état de dépendance peut également constituer une violence pour l’époux victime. Il s’agira évidemment d’un fondement récurrent de nullité tant les négociations entre époux dans leur histoire et leur intimité, avec parfois une cohabitation qui perdure donne le cadre d’accords dictés par l’un seul d’entre eux. Cette notion se rapproche de la négociation de bonne foi de l’article 1112 du code civil développée ci-après.


2.2. Le consentement éclairé des époux : le dol et l’erreur


 Le dol
Le dol est défini par l’article 1137 du code civil comme étant « le fait pour un cocontractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges […] ou la dissimulation intentionnelle par l’un des cocontractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ».
Ces manœuvres, mensonges ou dissimulations peuvent émaner du cocontractant mais également d’un tiers de connivence.
Le plus souvent, il s’agira de la dissimulation par l’un des époux d’un ou plusieurs éléments de son patrimoine en France ou à l’étranger dont l’autre époux n’a pas connaissance, ce qui serait considéré comme un dol.
Là encore, cette notion vient d’être renforcée par celle de l’information déterminante consacrée en 2016 par l’article 1112-1 du code civil développée ci-après, et dont elle est très proche.
 L’erreur
L’article 1132 du code civil reconnaît que « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »
L’article 1134 précise quant à lui que « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne ». Il s’agit des contrats à fort intuitus personae.
En matière de convention de divorce, il est délicat d’appréhender la notion d’erreur.
L’erreur sur la prestation ne pourrait être constituée que par le fait pour l’un des époux de ne pas avoir réalisé qu’il s’agissait d’un divorce, mais seulement d’une séparation temporaire ce qui semble évidemment improbable.
L’on pourrait alors s’interroger sur l’appréciation de l’erreur sur la valeur. Un époux pourrait-il l’invoquer du fait de l’estimation inexacte du domicile conjugal cédé à l’autre époux par exemple ?
L’article 1136 vient limiter l’appréciation de l’erreur en considérant que l’erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, un cocontractant fait une appréciation économique inexacte ne constitue pas à elle seule une cause de nullité. Ce fondement est donc à écarter pour les demandes de nullité du divorce par consentement mutuel..

3- L’encadrement des pourparlers et l’obligation d’information entre les époux


Une des grandes nouveautés de la réforme du droit des obligations du 10 février 2016 a été d’encadrer les négociations du principe de bonne foi (3.1), et imposer aux cocontractants une obligation générale pré contractuelle d’information. (3.2).

3.1. Le principe de bonne foi lors des négociations
Aux termes de l’article 1112 du code civil, « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. »
En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ».
Cette disposition met en balance deux grands principes de notre droit des contrats : la liberté contractuelle (liberté de conclure un contrat) et la bonne foi ( la conscience d’agir sans léser les intérêts de son cocontractant).
Cet article traite prioritairement les cas dans lesquelles les négociations n’auront pas permis la signature du contrat visé. Pourtant, à notre sens, cet article peut trouver à s’appliquer dans le cas du contrat (ici de la convention de divorce) finalement conclu. Immanquablement, cette disposition fait écho à la notion de violence économique ou à l’abus de l’état de dépendance évoqués précédemment. Elle semble cependant largement l’assouplir : il suffirait désormais que l’un des époux ait su en menant les négociations qu’il lésait de manière excessive les intérêts de son conjoint. La preuve est moins difficile à rapporter et le changement de perspective est également intéressant. Désormais, c’est l’esprit de l’époux manipulateur qui devra être sondé pour vérifier ses intentions et sa conscience de la situation. Au contraire, dans la notion de violence, c’est la “victime” qui est au centre des débats. L’analyse judiciaire fondée sur l’article 1112 du code civil sera donc centrée sur le processus de négociation, la conduite des discussions par l’époux de mauvaise foi : mise en place de calendriers serrés dans les négociations, manipulations, contraintes pratiques quotidiennes, documents révélés tardivement etc. La liste peut être aussi longue que variée.

3.2. La nouvelle obligation précontractuelle d’information
Autre grand apport de la réforme, l’article 1112-1 du code civil a mis en place une obligation générale d’information entre les cocontractants.
Désormais, celle des parties qui connaît une information dont l’importance peut être déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer, à condition que légitimement, cette dernière ignore cette information.
Le texte présume que les informations ayant un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ont une importance déterminante.
Adaptées à notre nouveau divorce par consentement mutuel, ces dispositions laissent entendre que les époux devront se livrer toutes les informations déterminantes du consentement de l’autre, sur le divorce et/ou ses conséquences.
A titre d’exemple, il pourrait s’agir d’informations relatives à la situation patrimoniale ou professionnelle de l’un des époux, telle que la perte d’un emploi ou la promesse d’une promotion.
Le législateur est venu limiter cette obligation d’information précontractuelle aux informations dont l’ignorance par l’autre époux serait légitime, ou lorsqu’elle serait justifiée par la confiance entre eux.
Se voulant à première vue protectrice du cocontractant – de l’époux – « faible », cette disposition vient en réalité inciter l’une comme l’autre des parties à avoir un rôle actif : être curieux, diligent, et faire preuve de raison avant de contracter.
L’époux n’ayant pas eu accès à l’information ne pourra pas automatiquement se prévaloir du défaut d’information. Il devra apporter la preuve de la légitimité de son ignorance, ou à défaut exposer les liens de confiance entre lui et l’autre partie.
Cette dernière possibilité semble prendre tout son sens en matière de divorce par consentement mutuel. La communauté d’intérêts entre deux époux, même si elle a pris fin, pourra sans aucun doute justifier parfois la confiance entre eux aux yeux du juge. Ces débats s’annoncent passionnants.

4. Le rôle de l’avocat dans le contrôle de la légalité du consentement des époux


Classiquement, l’avocat sera lui-même garant de l’équilibre contractuel et de la conformité à l’ordre public de la convention qu’il contresigne (4.1 et 4.2.). Il aura également des obligations tirées de son statut et de sa déontologie (4.3) auxquelles il ne pourra pas déroger.
4.1. L’équilibre contractuel du contrat
L’obligation de conseil de l’avocat l’oblige à être le garant d’un certain équilibre contractuel dans la convention de divorce. Pour autant, en sa qualité d’avocat négociateur, il aura surtout pour mission de favoriser son client auprès de son contradicteur.
La difficulté de positionnement aurait pu être réelle, dans la mesure où il est inhérent à toute négociation que le résultat soit inégal, ou si le contrat avait été assimilable à un contrat d’adhésion.
La circulaire du 26 janvier 2017 est venue tempérer son rôle, en écartant les dispositions du droit commun relatives aux clauses abusives et à la lésion.
Ainsi, il ne pourra par exemple pas être reproché à l’avocat d’avoir concouru à un partage inégal du patrimoine du couple, ni invoquer la neutralisation de certaines clauses « abusives » de la convention.
4.2. La conformité à l’ordre public
En vertu de l’article 1162 du code civil, le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par les parties.
Par exemple, convention de divorce ne pourra contenir une clause de renonciation à l’autorité parentale ou à l’obligation alimentaire (indisponible et non susceptible de renonciation).
En présence d’une telle clause, l’un ou l’autre des époux pourra agir en nullité de la clause, qui sera réputée non écrite.
L’avocat confronté à une clause fantaisiste devra s’y opposer dès la phrase de négociation. A titre d’illustration, il pourrait en être ainsi d’une clause portant sur la cession d’un organe entre les époux.
4.3. L’obligation de conseil et d’information de l’avocat

 L’information et la négociation
Dès la phase pré contractuelle, l’avocat doit être en mesure d’informer le client sur la procédure de divorce par consentement mutuel et d’en apprécier l’opportunité.
En outre, il doit faire le lien entre le conseil de l’époux adverse et son client dans la phase de négociation.
Il doit à ce titre amener son client sur un terrain favorable à la négociation, tout en travaillant à son profit exclusif auprès de la partie adverse. Il doit également être en mesure de l’informer sur la procédure et les difficultés liées à la négociation s’il y en a.
 Le délai de réflexion
Toujours dans la phase pré contractuelle, l’avocat devra s’assurer du consentement des parties a posteriori. Emprunté au droit de la consommation, ce mécanisme protectionniste lui impose d’adresser à son client le projet de convention de divorce par lettre recommandé avec avis de réception (article 229-4 du code civil)
Daté, l’avis de réception signé personnellement par chaque époux permettra de garantir qu’ils ont pu bénéficier d’un délai de réflexion de 15 jours avant la signature de la convention.
 Le rendez-vous de signature de la convention de divorce
Cette formalité vérificative a pour objectif de réunir les époux et leurs avocats respectifs dans un même lieu. Les avocats pourront alors exercer leurs devoirs de conseil et s’assurer du consentement des époux une dernière fois en revenant point par point sur la convention et les annexes. Aux termes de l’entretien, la convention et les annexes pourront être signés.
Ce n’est que par la suite que la convention pourra être envoyée au notaire missionné dans la convention. Il aura pour mission de contrôler la validité formelle de l’acte avant de le déposer au rang de ses minutes.

II – Les modalités de l’action en nullité

L’action en nullité de la convention de divorce s’inscrit dans un cadre procédural réglementé (A) dont les effets diffèrent selon les acteurs du divorce (B).

A- Le cadre procédural de l’action


Les époux ne sont pas les seuls titulaires de l’action en nullité de la convention (1). L’action intentée fondera la compétence de la juridiction et la prescription (2).

1- Les titulaires de l’action
Comme dans toute action en justice, le demandeur doit justifier d’un intérêt à agir en vertu de l’article 30 du code de procédure civile.
Sans surprise, l’un des époux ou les époux auront intérêt à agir dans leur propre intérêt : s’ils se sentent lésés par la convention ou si leur consentement a été vicié par exemple.
Les créanciers des époux pourront également se prévaloir d’un intérêt à l’action en nullité par le biais de l’action paulienne.
Précision étant donnée que l’action paulienne de l’article 1341-2 du code civil permet à un créancier de se retourner contre son débiteur, lequel a passé un acte en fraude de ses droits. En matière de divorce cela correspondrait souvent au cas de l’époux qui aurait abusivement réduit son patrimoine au profit de son ex-époux complice pour échapper à un créancier par la voie du divorce.

2- La compétence et la prescription
2.1. La compétence
Comme exposé plus haut, les époux pourront engager la nullité de leur convention de divorce sur le terrain du droit contractuel ou du droit de la famille.
Le législateur de 2017 n’a donné aucune précision sur le juge compétent selon que l’on engage l’une ou l’autre de ces actions.
L’on pourrait penser que le Tribunal de Grande Instance serait compétent en tant que juge du contrat. Mais des réserves sont à émettre. Compte tenu de la spécificité tenant au divorce et ses conséquences patrimoniales et personnelles, le juge aux affaires familiales pourrait être mieux placé pour juger du déséquilibre contractuel. La question n’a pas été tranchée.

2.2. La prescription de l’action
Concernant la prescription, faute de précision par les textes il est aisé de penser que la prescription contractuelle classique de 5 ans sera applicable pour toutes les actions en nullité résultant de la convention de divorce.
Précision étant donnée que l’article 1144 du code civil précise que le délai de l’action en nullité commencera à courir soit à compter du jour où le vice a été découvert, soit à compter du jour où il a cessé.
Pour l’action tirée de l’inobservation des mentions obligatoires, il semble légitime, en l’absence de précision, de considérer que la prescription de droit commun de cinq ans trouvera à s’appliquer dès le jour de signature de la convention.
Les parties pourront en disposer autrement. En effet, l’article 2254 fait de la prescription la chose des parties. Ainsi : « La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à moins d'un an ni étendue à plus de dix ans. »
Les parties pourront donc convenir d’une prescription dérogatoire d’un an, ce qui palliera à l’incertitude laissée par le silence du législateur en matière de prescription du divorce par consentement mutuel. Cette dérogation sera surtout source de sécurité juridique, bienvenue en la matière.
Ainsi, les parties pourront remettre en cause la convention de divorce dans un délai pouvant aller de 5 à 1 an, selon les dispositions contractuelles.


B- La portée de la remise en cause selon les acteurs du divorce


Tant les époux (1) que l’avocat (2) et le notaire (3) pourront se voir affecter par l’anéantissement de la convention de divorce, en voyant leur responsabilité engagée.

1- Les époux et les difficultés concrètes liées à l’anéantissement du contrat :
En principe, la nullité, qu’elle soit relative ou absolue entraîne l’anéantissement rétroactif de l’acte.
Faute de recul sur la question en matière de convention de divorce par consentement mutuel, il est difficile d’envisager que les époux soient remis dans la situation dans laquelle ils se trouvaient avant la conclusion du contrat : seraient-ils totalement mariés à nouveau ? Nous ne le croyons pas !
2- L’avocat
Compte tenu de son devoir de conseil et de maître d’orchestre dans ce nouveau divorce, sa responsabilité peut être engagée sur plusieurs fondements : sa faute civile (2.1) et déontologique (2.2.)

2.1. La faute civile de l’avocat
 La responsabilité civile de l’avocat de la partie adverse
L’un des époux pourrait engager la responsabilité de son propre avocat qui aurait selon lui participé à une entreprise ayant vicié son consentement ou entrainé la nullité de la convention.
Compte tenu de leurs relations contractuelles directes (contrat de mandat), la responsabilité contractuelle de l’avocat pourrait être engagée dans les conditions classiques précitées.
Pour autant, le demandeur devra apporter la preuve du manquement de l’avocat à ses obligations contractuelles. Précision étant donnée qu’il s’agit d’une obligation de moyens, c’est-à-dire dans laquelle le débiteur (ici l’avocat) s’engage à mobiliser toutes les ressources dont il dispose pour accomplir la prestation promise (ici le conseil et l’information) sans garantie de résultat.
En conséquence, la charge de la preuve de la responsabilité contractuelle de l’avocat sera plus lourde sur les épaules de l’époux, qui devra prouver l’existence d’une faute imputable à l’avocat.
Le juge compétent sera le juge civil, dans les mêmes conditions que la responsabilité civile classique.
 La responsabilité civile de l’avocat de la partie adverse
L’on pourrait facilement envisager le cas d’un époux engageant la responsabilité de l’avocat de la partie adverse, considérant que ce dernier aurait participé au vice du consentement.
Compte tenu du rôle et des prérogatives professionnelles inhérentes à la profession d’avocat, la question est difficilement dénouable. En effet, deux intérêts s’opposent : le secret professionnel de l’avocat et la courtoisie, la transparence et le devoir de conseil de l’avocat.
En réalité, l’avocat n’a ces obligations qu’à l’égard de son client, voire ses confrères. Ainsi, il semble difficilement envisageable d’engager sa responsabilité civile sur ce fondement.

2.2. La faute déontologique de l’avocat
> Le principe de la responsabilité
La déontologie de l’avocat lui impose dans le cadre de son activité à un devoir de conseil, d’information et de prudence (article 1.3 et 1.5 du règlement intérieur normalisé).
Le décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie des avocats précise en son article 9 qu’il doit s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes juridiques. Pour ce faire, il doit recueillir toutes les informations nécessaires pour garantir leur fiabilité et leur efficacité dans l’intérêt de son client.
En conséquence, la responsabilité déontologique de l’avocat pourra être retenue en cas de manquement à ces obligations.
 La procédure disciplinaire
Le client ( l’époux dans notre cas) pourra saisir le bâtonnier de l’ordre des avocats auquel est rattaché l’avocat afin que soit prononcée une sanction disciplinaire à son encontre, si la faute est avérée.
Les peines encourues sont les suivantes : avertissement, blâme, suspension temporaire d’exercice, radiation du barreau.

3- Le notaire

 Le principe de la responsabilité du notaire
Soumis à une déontologie semblable à celle de la profession d’avocat, le notaire a également une obligation de conseil et d’information. En vertu de l’article 32 du dahir du 4 mai 1925, « les manquements commis par les notaires aux règles établies par le présent dahir et au devoir général qui s’impose à eux de ne compromettre en aucun cas, par leur conduite publique ou privée, la dignité de leurs fonctions et la confiance qu’ils doivent inspirer, les rendent passibles des peines disciplinaires ».
Compte tenu de sa qualité d’officier ministériel investi d’une mission d’autorité publique, la jurisprudence rappelle régulièrement que son devoir est absolu, contrairement à l’avocat.
 La responsabilité délictuelle
Ainsi, il sera possible d’engager sa responsabilité délictuelle pour manquement à son obligation déontologique de conseil, devant le juge civil.
Pour ce faire, il faudra réunir les conditions de la responsabilité civile : une faute ayant entraîné un dommage. Précision étant donnée que la jurisprudence apprécie la notion de faute de manière sévère. Ainsi, « le bon notaire » doit être avisé, compétent et méfiant (Cour d’appel de Lyon, 31 mai 2001 décision n°01-144758).
 La responsabilité déontologique
Il sera également possible de solliciter une sanction disciplinaire devant la chambre de discipline (article 6 de l’ordonnance du 28 juin 1945) à l’initiative de toute partie intéressée.

On ne peut douter de l’objectif louable et substanciellement atteint du nouveau divorce par consentement mutuel : désengorger les tribunaux, amoindrir les coûts et la durée de la procédure, miser sur une bonne entente entre les parties …
Nous manquons encore de recul pour dresser un bilan totalement pertinent. Toutefois, il est d’ores et déjà possible de déplorer le silence de la nouvelle loi sur de nombreux aspects importants du contentieux post divorce. Dans ces conditions, il est important de mettre en garde les époux sur le choix de leurs avocats, au risque de voir leur divorce remis en cause, ce qui serait source d’insécurité juridique.
« Chassez le juge, il revient au galop ! »

Auteur : Nicolas Graftieaux