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Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
28 septembre 2018
Gaëlle Mérignac
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
27 septembre 2018
Arnaud Blanc de La Naulte
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Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
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Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 28 septembre 2018

Etablir et mettre en œuvre une clause de non-concurrence :

état des lieux et points de vigilance

 

Une décision récente de la Cour de cassation nous amène à dresser un état des lieux actualisé du régime de la clause de non-concurrence et à rappeler les points de vigilance à garder en tête lors de l’élaboration et de la mise en œuvre d’une telle clause.

Face au silence de la loi, le régime de la clause de non-concurrence résulte d’une construction prétorienne.

Conditions de validité. La chambre sociale de la Cour de cassation a précisé les conditions cumulatives de licéité d’une clause de non-concurrence : être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporter une contrepartie financière, sous peine de nullité (Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 99-43.334, 99-43.336, 00-45.387).

Convention collective. Toujours bien vérifier si la convention collective applicable ne prévoit pas de dispositions spécifiques (durée de l’obligation, secteur géographique, montant de la contrepartie, conditions de renonciation, etc.) car la clause de non-concurrence prévue au sein d’un contrat de travail ne saurait être moins favorable au salarié que les dispositions conventionnelles.

Contrepartie financière. Pour être licite, et parce qu’elle permet de compenser l’interdiction de non-concurrence que subit le salarié, son montant ne doit pas être dérisoire[1]. A cet égard, les conventions collectives fixent un pourcentage compris entre 1/3 et la moitié du salaire brut mensuel[2] et pouvant être modulé en fonction de l’ancienneté du salarié, de sa qualification, de la durée de l’interdiction ou de son étendue (mais en aucun cas selon le mode de rupture du contrat). Hors repère conventionnel, 25 % du salaire brut de base (i.e. hors variable) doit être considéré comme un minimum raisonnable.

Dans la lignée de sa jurisprudence en la matière, la Cour de cassation a précisé que la clause dépourvue de contrepartie financière est certes illicite mais ne cause plus nécessairement un préjudice au salarié, qui doit en apporter la preuve pour obtenir réparation (Cass. soc., 25 mai 2016, n° 14-20.578).

La contrepartie financière a la nature de salaire, elle est donc soumise à cotisations sociales et doit être calculée sur la base de la rémunération brute. Elle ouvre par ailleurs droit à congés payés (Cass. soc., 23 juin 2010, n° 08-70.233).

Limitation dans le temps et dans l’espace. Ces limites doivent être proportionnées au risque concurrentiel auquel l’employeur s’expose en raison de la nature de son activité et de celle du salarié, sans que cela n’empêche ce dernier d’exercer une activité professionnelle conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle. L’appréciation se fait au cas par cas. Le secteur géographique doit être précisément défini mais ses dimensions peuvent être variables[3]. La durée d’application de clause doit également être précisément définie[4] et pourrait être réduite par le juge qui la considèrerait excessive (Cass. soc., 18 sept. 2002, n° 00-42.904).

Renonciation de l’employeur

Possibilité encadrée. La clause s’applique à la rupture du contrat de travail. L’employeur peut toutefois décider d’y renoncer unilatéralement en cours de contrat, de manière claire et non équivoque, si cette possibilité est prévue dans le contrat de travail (ou dans la convention collective à laquelle le contrat se réfèrerait) et en respectant les éventuels délais et formes prescrits.

Attention, le maintien d’une clause illicite peut être source de préjudice et de risques juridiques pour l’employeur car elles peuvent être considérées comme ayant limité la liberté de choix du salarié.

Point de départ du délai. Le délai commence à courir le jour de la date d’envoi de la lettre mettant fin au contrat. Attention, en cas de démission, le point de départ du délai est celui de la date de réception par l’employeur de la lettre de démission (Cass. soc., 12 juin 2014, n° 13-14.621).

Dispense de préavis. L’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend lever la clause, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-21.150 ; Cass. soc., 24 mai 2018, n° 16-24.616).

Absence de dispense. Si le salarié quitte l’entreprise en cours de préavis dont il n’a pas été dispensé d’exécution, la levée de la clause au cours du préavis qui continuait à courir est valable, peu important la date du départ effectif du salarié dans ce cas (Cass. soc., 21 mars 2018, n° 16-21.021).

Renonciation tadive. Lorsqu’elle intervient hors délai, la renonciation sera jugée tardive et la contrepartie financière sera due au salarié dans sa totalité (Cass. soc., 15 mars 2006, n° 03-43.102), ou au moins au prorata de la durée pendant laquelle le salarié a respecté la clause (Cass. soc., 13 sept. 2005, n° 02-43.795).

Situations particulières de mise en jeu de la clause

Modification de la situation juridique de l’employeur. En cas de changement d’employeur à la suite d’un transfert d’entreprise, la clause de non-concurrence éventuellement prévue au sein du contrat de travail est automatiquement transmise au nouvel employeur en application de l’article L. 1224-1 du code du travail (Cass. soc., 15 sept. 2015, n° 14-10.422).

Cessation d’activité de l’employeur. La clause de non-concurrence prenant effet à compter de la rupture du contrat, la cessation d’activité ultérieure de l’employeur, qu’elle soit volontaire ou involontaire (notamment suite à une liquidation judiciaire de la société) n’a pas pour effet de libérer le salarié de son obligation de non-concurrence (Cass. soc., 21 janv. 2015, n° 13-26.374).

Groupe de sociétés. En cas de mobilité intragroupe et de mutation concertée impliquant la conclusion d’un nouveau contrat de travail, la clause de non-concurrence initiale ne s’applique pas, dans la mesure où les sociétés ne sont pas en situation réelle de concurrence car appartiennent au même groupe économique. Elle reprend toutefois ses effets à partir du jour où le second contrat vient à être rompu (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-22.116).

Pour éviter cette « réactivation » de la clause, le premier employeur doit veiller à lever l’interdiction de non-concurrence lors de la rupture du premier contrat, voire lors de la rupture du second.

La chambre sociale est venue récemment fixer un terme au-delà duquel la clause ne pourra plus être réactivée : pour reprendre ses effets, le délai contractuel d'application de la clause, qui commence à courir à compter de la rupture du premier contrat, doit toujours être en cours, celui-ci n'étant ni reporté ni allongé de ce fait (Cass. soc., 12 sept. 2018, n° 17-10.853)[5].

Clauses similaires. Les clauses de clientèle et de non démarchage peuvent être requalifiées en clauses de non-concurrence dès lors qu’elles aboutissent à une restriction des possibilités d’emploi du salarié (Cass. Soc., 27 octobre 2009, n° 08-41.501). Dans ce cas, toutes les règles jurisprudentielles afférentes à la clause de non-concurrence s’appliquent. Attention donc à la rédaction de vos contrats de travail sur ces clauses « voisines ».

Auteur : Gaelle Mérignac 

[1] A titre d’exemple, a été jugée dérisoire la contrepartie financière équivalente au versement d’une indemnité égale à 1/10 du salaire brut du salarié versée pendant 2 ans, alors que la clause lui interdisait d’exercer directement ou indirectement une activité susceptible de concurrencer la société dans le département et les 3 département limitrophes.

[2] Exemple : au sein de la convention collective de la chimie, l’indemnité mensuelle est équivalente à :

  • 1/3 des appointements mensuels si l'interdiction porte sur un produit ou une technique de fabrication pouvant s'appliquer à un ou plusieurs produits ;
  • 2/3 si l'interdiction porte sur plusieurs produits ou techniques de fabrication ;
  • pour chaque année supplémentaire au-delà de 2 ans, versement de 100 % des appointements.

[3] D’un kilomètre autour de l’emplacement de l’ancien employeur pour une coiffeuse, à tous les organismes de crédit, de collecte de produits d’épargne et de vente d’assurances ou de voyages du département pour un salarié responsable d’une agence bancaire, voire limitée à la zone d’activité du salarié « au cours des six derniers mois ».

[4] De 10 ans pour une interdiction sur tout le territoire français, dans la mesure où il n’existait en France aucune entreprise similaire susceptible de l’embaucher, à 2 ans sur les 8 départements de la région parisienne.

[5] En l’espèce, la clause initiale avait une durée d’application de 2 ans et la rupture du second contrat était intervenue 2 ans et demi après la rupture du premier, la clause ne jouait donc plus et aucune contrepartie financière n’était due au salarié.

 

Auteur : Gaëlle Mérignac

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 27 septembre 2018

Pratiquer le covoiturage à but lucratif avec son véhicule de fonction : un motif de licenciement pour faute grave

Un salarié effectuait des prestations de covoiturages via le site Blablacar avec sa voiture de fonction.

L’employeur après en avoir eu connaissance, licenciait le salarié pour faute grave.

Le salarié saisit la juridiction prud’homale.

Le salarié énonce  plusieurs arguments, notamment l’absence d’interdiction formelle de la part de l’employeur d’utiliser son véhicule de fonction pour effectuer des covoiturages et, le fait qu’il ait reversé une partie des gains perçus à l’occasion du covoiturage à des associations.

Le salarié obtient gain de cause devant le conseil des prud’hommes de Nantes.

La Cour d’appel de Rennes infirme le jugement de première instance.

En effet, elle relève, d’une part, que le salarié aurait du tirer du silence du règlement intérieur la nécessité de solliciter l’autorisation l’employeur.

D’autre part, le contrat d’assurance du véhicule ne couvrait  pas le transport de passagers à titre onéreux.

De surcroît, les conditions générales de Blablacar prohibent la réalisation des bénéfices par le conducteur et lui impose de veiller à ce que les passagers soient couverts par un contrat d’assurance.

La Cour d’appel relève enfin, la disproportion entre les quelques centaines d’euros perçus reversés à des associations et la totalité des gains perçus par les nombreux covoiturages effectués par le salarié.

Ainsi, la Cour d’appel reconnaît le but lucratif de cette activité de covoiturage et conclut que l’employeur était fondé à licencier le salarié pour faute grave.

(CA Rennes 31 août 2018, n° 16-05.660)

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 27 septembre 2018

Facebook : le dénigrement de son employeur sur un groupe fermé ne constitue pas une une faute grave

En 2009, une salariée a été licenciée pour avoir adhéré à un groupe Facebook «  Extermination des directrices chieuses », accessible uniquement à 14 personnes.

La Cour d’appel saisie du litige, a considéré le licenciement comme étant sans cause réelle et sérieuse au motif que les propos litigieux relevaient d’une conversation de nature privée, et, par conséquent, n’étaient pas de nature à justifier le licenciement.

L’employeur, soutenant que la seule diffusion publique ou privée de propos injurieux et offensant sur Facebook était de nature à justifier une faute grave, s’est pourvu en cassation.

La Cour de Cassation a néanmoins validé le raisonnement de la Cour d’appel.

La Cour de Cassation a repris le raisonnement des juges d’appel en affirmant que les propos diffusés sur le compte Facebook de la salariée n’avaient été accessibles qu’à des personnes agréées par celle-ci et, de surcroît, fort peu nombreuses. Ainsi, les propos relevaient de la sphère privée et ne pouvaient pas justifier un licenciement.

La distinction entre la diffusion publique ou privée des propos injurieux est donc fondamentale.

Rappelons en effet que la Cour d’Appel de Lyon avait considéré justifié le licenciement d’un salarié pour avoir publier des propos injurieux à l’égard de son employeur sur son compte Facebook en accès libre… (CA Lyon, 24 mars 2014, n° 13/03463)

Ainsi, force est de constater que les paramétrages d’un réseau social tel que Facebook peuvent avoir des conséquences plus qu’importantes …

(Cass. Soc 12 septembre 2018, n°16-11.690)

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Famille & Successions / Patrimoine 27 septembre 2018

Mécanisme de l'attribution preferentielle et concubins

 

Le sort du bien indivis d’un couple est très différent selon qu’il soit marié ou pas ; notamment dans la détermination de celui des propriétaires qui récupérera le bien à l’issue de leur séparation : c’est le mécanisme de l’attribution préférentielle.

 

  • I Définition de l’attribution préférentielle du bien indivis

 

Régi par les articles 831 et suivants du Code civil, il permet à un des indivisaires de solliciter l’attribution en priorité d’un ou plusieurs biens indivis à son bénéfice ; à charge évidemment de désinteresser l’autre de sa part en valeur.

 

  • II L’impossible attribution préférentielle du bien indivis entre concubins

 

Le mécanisme de l’attribution préférentielle prévoit des conditions strictes tant s’agissant des personnes pouvant solliciter cette attribution que les biens concernés :

- biens susceptibles de bénéficier de l’attribution préférentielle: est concernée le logement familial dans lequel habite l’indivisaire demandeur de l’attribution. Le mécanisme de l’attribution préférentielle exige que l’indivisaire demande « habite » dans le bien. C’est la raison pour laquelle il est souvent recommandé de ne pas quitter le bien indivis, sauf pour des courts séjours.

- personnes pouvant solliciter l’attribution préférentielle: l'attribution préférentielle (ou forcé)  d'un bien indivis n'est prévue qu'en cas de décès (i), au profit du conjoint survivant ou des héritiers, ou qu'en cas de divorce (ii), au profit des époux divorcés.

 

Les textes n’évoquent donc pas le cas des concubins. Or, la jurisprudence procède à une lecture restrictive des textes de sorte qu’en cas de mésentente entre concubins, le recours au juge pour une attribution préférentielle du logement n’est pas possible. L’attribution préférentielle ne peut être demandée que par le conjoint, le partenaire d’un pacte civil de solidarité ou tout héritier. Pour qu’il en soit autrement l’attribution préférentielle doit être prévue dans une convention d’indivision.

Ainsi, pour le cas de concubins, il est recommandé de prévoir une convention d’indivision avec attribution préférentielle au profit de l’un des concubins. A défaut, en cas de contentieux, le concubin ne pourra pas solliciter le bénéficie de l’attribution préférentielle de sa résidence.

Précision : en cas de contentieux postérieur à la signature de la convention d’indivision, l’indivisaire bénéficiaire de l’attribution préférentielle dans le cadre de la convention d’indivision pourra demander l’attribution préférentielle judiciairement ce qui permettra - en cas d’acceptation du tribunal – d’imposer le rachat des parts sans avoir besoin d’obtenir l’accord des autres indivisaires.

Dans ce cas exclusivement, la demande d’attribution préférentielle peut être formulée (i) dans le cadre d’une procédure en comptes, liquidation et partage devant le Juge aux affaires familiales ou (ii) de manière autonome devant le Président du Tribunal de grande instance.

A défaut, le seul scénario envisageable est celui de la vente du bien à un tiers, aucun des deux indivisaires ne pouvant passer outre le refus de l’autre.

 

 

Auteur : Nicolas Graftieaux

Famille & Successions / Patrimoine 25 septembre 2018

CONCUBINAGE, ENRICHISSEMENT INJUSTIFIE ET INDEMNITE D’OCCUPATION

 

 

Le code civil consacre un seul texte pour les couples vivant en concubinage à l’article 515-8 du Code civil qui dispose que :

« Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple. »

 Autant dire que le régime légal des couples en concubinage est très modeste voir inexistant.

 

Selon un principe général et bien établi en jurisprudence, les dispositions écrites pour les époux ne sont en principe pas applicables aux concubins.

Cela vaut tant pendant la durée du concubinage, qu’au stade de la fin du concubinage tant pour cause de séparation des concubins que du décès de l'un des concubins.

Toutefois, les contentieux d'ordre pécuniaire sont assez nombreux à la suite de la rupture du concubinage, notamment lorsque l'un des concubins prétend avoir réglé des dépenses ou réalisé des tâches au profit de l'autre.

 

Saisi à de nombreuses reprises de ces problématiques, la jurisprudence a progressivement consacré un régime du concubinage.

La société de fait, complexe mais parfois diablement efficace peut permettre d’aboutir aux remboursements demandés. Le fondement juridique le plus courant du concubin qui prétend avoir réglé des dépenses ou réalisé des tâches au profit de l'autre est cependant celui de l'enrichissement injustifié (articles 1303 et suivants du code civil).

 

  • I L’enrichissement sans cause dans la jurisprudence traditionnelle

 

Il n’est pas cependant pas non plus aisé d’obtenir gain de cause pour le concubin « payeur », dans la mesure où chacun d’eux est présumé avoir participé aux dépenses de la vie courante en fonction de ses facultés.

Toutefois, la Cour de cassation a déjà admis la recevabilité d'une telle action (dite « de in rem verso ») dans les situations suivantes :

  • - quand un concubin a participé à l'activité, souvent professionnelle, de l'autre en dehors de toute rémunération, de toute intention libérale ou de toute obligation naturelle. Il doit en rapporter la preuve. Les juges du fond accueillent alors assez souvent de façon bienveillante sa demande fondée sur l'enrichissement sans cause, à condition que ce soit au-delà d'une contribution normale aux dépenses de la vie courante et que soient prouvés l'appauvrissement du demandeur et l'enrichissement sans cause du partenaire ;
  •  
  • - l'enrichissement sans cause du concubin a également été admis pour les soins prodigués par sa compagne et ses travaux ménagers (V. en ce sens, par exemple, CA Dijon, 7 févr. 1928 : DP 1928, 2, p. 169, note P. Voirin) ;
  •  
  • - il a aussi été retenu en cas de travaux d'aménagement, de remise en état ou de réhabilitation réalisés par un concubin sur un immeuble appartenant à l'autre à condition qu'ils aient excédé la contribution normale aux charges de la vie commune ( 1re civ., 23 janv. 2014, n° 12-27.180) ;
  •  
  • - en cas de financement par un concubin sur ses deniers personnels de l'acquisition ou de l'amélioration de biens appartenant à l'autre ou de dépenses inhabituelles excédant la contribution aux charges de la vie commune ;
  •  
  • - ou de remise par le concubin à sa compagne d'une somme d'argent pour l'extinction d'une dette cautionnée par elle.

 

  • II Le cas du bien immobilier appartenant à l’un seul des concubins

 

Dans un arrêt récent en date du 7 mars 2018 , la cour d’appel de Montpellier a admis la possibilité d’une créance dans le cas d’un concubin ayant amélioré la résidence secondaire du couple, bien appartenant exclusivement à l’autre concubin, accueillant le principe de la recevabilité de l’action sur le fondement de l’enrichissement injustifié pour octroyer une indemnité au concubin lésé.

 

Le contexte de l’affaire est le suivant :

Un couple vit en concubinage.

La concubine achète une maison qui constitue la résidence secondaire du couple.

Le couple se sépare. L’ex-concubin sollicite une indemnisation, sur le fondement de l’enrichissement injustifié, pour avoir rembourser le prêt souscrit par l’ex-concubine ainsi que la plus-value apportée par les travaux qu’il a manifestement effectués.

La cour d’appel a jugé que l’ex-concubin est bien créancier d’une indemnité sur le fondement de l’enrichissement injustifié.

 

Le calcul du montant de l’indemnisation

La cour d’appel de Montpellier a ensuite fait une application classique sur la question de l’évaluation de l’indemnisation en retenant la plus minime des deux valeurs entre l’enrichissement de l’ex-concubine et l’appauvrissement de l’ex-concubin pour fixer le montant de la créance.

 

L’indemnité d’occupation

La cour d’appel de Montpellier confirme ensuite une jurisprudence constante de la cour de cassation, et prise pour la première fois dans un arrêt du 16 juin 1998, aux termes de laquelle « l’hébergement d’une personne par son concubin, dans le cadre de leur vie commune, ne donne pas lieu à versement d’une indemnité d’occupation, sauf convention particulière ».

La cour d’appel ne fait ici qu’étendre son application à la résidence secondaire du couple ; ce qui relève d’une logique assez indiscutable à notre avis.

Qu’en est-il cependant quand les concubins ont acquis ensemble le bien immobilier ? Comme traiter le sort de ce bien ? Qui pourra le récupérer et comment ?

 

 

Nicolas Graftieaux & Marie Laguian

Auteur : Nicolas Graftieaux

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 21 septembre 2018

Demander au salarié de laisser son téléphone portable allumé en permanence pour gérer les appels d’urgence crée une astreinte

Un salarié, soumis au dispositif de gestion des appels d’urgence, devait se tenir disponible en dehors de ses heures et jours de travail.

Après son licenciement intervenu en 2011, le salarié a saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir un rappel d’indemnité d’astreinte.

Rappelons qu’avant l’entrée en vigueur de la loi travail du 8 août 2016, l’astreinte était définie comme la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, avait l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

En l’espèce, la convention collective applicable à la situation du salarié  définissait l’astreinte de façon encore plus stricte en tant que période pendant laquelle le salarié devait assurer une permanence à son domicile.

La Cour d’appel a néanmoins fait droit aux demandes du salarié.

L’employeur s’est pourvu en cassation.

Au soutien de son pourvoi l’employeur énonçait la définition légale et conventionnelle de l’astreinte et, précisait qu’en l’espèce, le salarié n’était tenu d’aucune obligation de rester à son domicile.

La Cour de Cassation a cependant validé  le raisonnement de la Cour d’appel et confirmé que le fait de rester à proximité de son domicile n’était pas un élément déterminant. L’obligation faite au salarié de rester à disposition de son employeur suffit donc à qualifier l’astreinte.

Il convient de préciser que depuis la loi travail du 8 aout 2016, la condition de localisation a été supprimée.

On peut par conséquent penser que la Cour de Cassation, en ne considérant pas la localisation du salarié comme déterminante à la qualification de l’astreinte, a fait une application anticipée de la loi travail.

(Soc.12 juillet 2018, n°17-13029)

 

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 21 septembre 2018

mENACER DE MORT SON EMPLOYEUR CONSTITUE UNE FAUTE LOURDE

 

Un employeur avait déposé plainte à l'encontre de son salarié pour détournement de fonds.

Lors d'une confrontation dans le cadre de la procédure pénale, le salarié mime envers son employeur et devant le gendarme l'égorgement avec son pouce sur la gorge.

La Cour d'Appel avait retenu la faute lourde et donc, l'intention de nuire du salarié envers son employeur et ce, sans prendre en compte le caractère isolé de l'acte du salarié.

A ce titre, elle avait privé le salarié d'indemnité compensatrice de congés payés conformément à l'article L3141-26 du Code du travail en vigueur au moment des faits.

Rapppelons que l'intention de nuire implique la volonté du salarié de porter préjudice à l'employeur (Soc. 29 avril 2009, n°07-42294)

La Cour de Cassation a validé le raisonnement de la Cour d'Appel s'agissant de la faute lourde.

Cependant, la Cour de Cassation a annulé l'arrêt de la Cour d'Appel en ce qui concerne l'indemnité compensatrice de congés payés.

En effet, depuis l'arrêt rendu par les juges d'appel, le Conseil Constitutionnel a déclaré l'inconstitutionnalité de l'article L3141-26 du code du travail, qui privait le salarié licencié pour faute lourde de l'indemnité compensatrice de congés payés. La chambre sociale a donc tiré les conséquences de cette inconstitutionnalité en censurant l'arrêt sur ce point.

 

(Soc. 4 juillet 2018, n°15-19.597)

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Famille & Successions / Patrimoine 20 septembre 2018

Pacte civil de solidarité et notion de vie commune

 

Selon l’article 515-1 du Code civil, un pacte civil de solidarité (communément appelé « pacs ») est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune.

Il a été créé par la loi du 15 novembre 1999 en vue d’offrir un statut aux personnes de même sexe ou de sexe différent qui « vivent en couple ».

C’est précisément sur ce point que la Cour de cassation a eu l’occasion de se positionner pour la première fois en 2017.

 

I L’interprétation traditionnelle de la notion de vie commune dans le pacs

L’interprétation de ce que recouvre la vie commune était précédemment interprétée conformément à celle que recouvrent l’institution du mariage.

Elle nécessitait classiquement une communauté d’intérêts, une communauté de toit et une communauté de lit. L’existence de relations charnelles en plus d’une communauté d’intérêts et de toit est constitutive des deux. En somme, les trois formes de conjugalités que nous connaissons recouvraient obligatoirement l’existence d’un couple.

Ainsi, le Conseil constitutionnel, à la veille de l’entrée en vigueur de la loi sur le pacs, avait en quelque sorte réécrit ou interprété la notion de vie commune dans le Pacs. Cette dernière ne couvrait pas seulement une communauté d’intérêts et ne se limitait pas à l’exigence d’une simple cohabitation entre deux personnes. La vie commune supposait, outre une résidence commune, une vie de couple, qui seule justifie que le législateur ait prévu des causes de nullité du pacte qui, soit reprennent les empêchements à mariage visant à prévenir l’inceste, soit évitent une violation de l’obligation de fidélité découlant du mariage.

Les relations charnelles ont toujours été une composante de la notion de vie de couple, même si leur existence ou leur force obligatoire variaient en fonction des formes de conjugalités.

 

II L’interprétation renouvelée de la notion de vie commune dans le pacs

Dans un arrêt rendu le 8 mars 2017, la première chambre civile de la Cour de cassation (16-18.685) juge que deux personnes qui se considèrent comme père et fils, ayant une communauté d’intérêts et de toit, peuvent se pacser.

Dans cet arrêt, un majeur sous tutelle demande l’autorisation au juge de se pacser avec un homme qu’il considère comme son fils depuis une trentaine d’année, et avec qui il vit.

Pour rappel, le pacs est un contrat. Sa conclusion est soumise au respect des conditions de validité d’un contrat. La capacité intelectuelle à passer un contrat est donc une composante du pacs :

* Selon l’article 462 du Code civil, un majeur sous tutelle peut conclure un pacs après avoir demandé l’autorisation du juge ou du conseil de famille. Un majeur sous curatelle n’aura pas besoin d’autorisation mais devra être assisté de son curateur pour signer le contrat.

* Des empêchements restreignent la capacité pour une personne de conclure un pacs. Ce sont les empêchements sanctionnés par la nullité absolue :

– entre ascendant et descendant en ligne directe, entre alliés en ligne directe et entre collatéraux jusqu’au troisième degré inclus ;

– entre deux personnes dont l’une au moins est engagée dans les liens du mariage ;

– entre deux personnes dont l’une au moins est déjà liée par un pacs

Dans cet arrêt, aucune filiation n’existe entre les deux hommes, et aucun empêchement tenant à la différence d’âge n’existe pour conclure un pacs. Si le majeur protégé recueillait l’autorisation du juge, le pacs aurait donc pu être conclu.

Cependant le juge des tutelles comme la Cour d’appel refusent de lui accorder l’autorisation de conclure ce pacs. Les juges retiennent deux motivations :

-la première est relative à l’absence de notion de filiation dans la notion de couple ;

  • -la deuxième est relative à la relation entre les deux hommes ne correspondant pas à la définition des relations nécessaires pour conclure un pacs.
  •  

La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel au motif qu’en « statuant ainsi, alors qu'elle constatait, d'une part, l'existence d'une vie commune de 24 ans entre les intéressés et, d'autre part, l'absence de tout empêchement légal à la conclusion d'un pacte civil de solidarité, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ».

Selon la motivation de la Cour de cassation, la vie commune caractérisée entre les deux hommes et l’absence d’empêchement suffisait pour conclure un pacs même si la vie commune, au vu des faits de l’espèce ne recouvrait pas de relations charnelles, et donc pas de vie de couple, contrairement à l’interprétation du Conseil constitutionnel en 1999.

 

III Une nature contractuelle s’éloignant des formes de conjugalités

Cet arrêt pose plusieurs questions :

- la nature profonde du pacs aurait-elle changé ? Une vie de couple ayant pour composante l’existence de relations charnelles ne semble plus indispensable. Quelle est l’utilité et la finalité du pacs ? Il semble que l’on doive revenir à une interprétation littérale du texte : la finalité du pacs pourrait être l’organisation de la vie commune dans ses aspects les plus pragmatiques. La dimension statutaire extrapatrimoniale semble avoir disparue.

- la définition de la vie de couple aurait-elle changé ? Être en couple ne nécessiterait donc pas l’existence de relations charnelles ? La cour de cassation nous amène à répondre par la négative puisqu’en l’espèce, elle ne répond pas à cette question. Au contraire l’évite-t-elle soigneusement évinçant la nécessité d’être en couple pour se pacser.

- avec cette nouvelle interprétation de la vie commune du pacs, comment justifier les empêchements à pacs ? La prévention de l’inceste a bien pour destinataire les couples et non les personnes unis par une vie commune sans être en couple.

- serait-ce alors un simple élargissement du champ d’application du pacs ? Cela renforcerait alors la nature contractuelle de celui-ci, pour réduire la proximité grandissante qu’il existait avec le mariage. En effet, la dimension contractuelle du mariage augmente avec le temps – et le rapproche de celle du pacs.  Ainsi, ouvrir le pacs aux personnes ne partageant pas de vie de couple a l’avantage de redonner au mariage une partie de sa singularité.

 

Laëtitia Saurel et Nicolas Graftieaux

Auteur : Nicolas Graftieaux

Famille & Successions / Patrimoine 4 septembre 2018

Sur l'indivision entre les époux divorcés par consentement mutuel conventionnel

 

Le recours au divorce judiciaire autre que par consentement mutuel permet aux époux d’être divorcés sans avoir à fixer définitivement la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux. C’est un usage probablement non désirée par la loi mais qui est une réalité de la pratique judiciaire aujourd’hui. Au jour du prononcé du divorce, une indivision post-communautaire est créée et sera partagée dans le timing voulu par les époux. En revanche, le divorce par consentement mutuel judiciaire et conventionnel (ce dernier étant issu de la réforme du 18 novembre 2017) obligent les époux à régler définitivement la liquidation de leur régime matrimonial pour que le juge ou le notaire partagent leurs intérêts au jour du prononcé du divorce.

 

I Le partage des intérêts patrimoniaux des époux

De manière générale, le divorce des époux a pour but de prononcer leur divorce et régler leurs intérêts patrimoniaux en liquidant et en procédant au partage.

Le divorce par consentement mutuel conventionnel introduit par la réforme du 18 novembre 2016 a également été conçu dans cette volonté de solder tous les intérêts des époux, en même temps, au jour du divorce.

C’est ainsi qu’aux termes de l’article 229-3 du Code civil, la convention de divorce comporte :

  • « 4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce (…) »
  • « 5° L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière (…) ».

En pratique la liquidation du régime matrimonial des époux dans ce divorce est signée en amont du divorce, et prendra effet au jour du dépôt du notaire de la convention au rang de ses minutes.

Juste avant le partage, le notaire détiendra donc un état liquidatif complet faisant état de tout le patrimoine des époux. Sauf exception, le partage soumettra ensuite les époux au régime fiscal du droit de partage (2,5% sur l’actif net à partager).

 

II Sur la possibilité d’une indivision entre les époux après le divorce

En cas de divorce par consentement mutuel, avant comme après la réforme, le maintien d’une indivision sur le patrimoine commun des époux est plutôt vécu comme une mesure exceptionnelle.

En effet, les époux qui procède à ce divorce s’entendent sur le principe du divorce mais également sur ses effets : dès lors aucune raison ne semble exister à la création d’une indivision entre eux après le divorce. L’article 229-3 4° rappelle d’ailleurs la mention obligation des « modalités du règlement complet des effets du divorce » dans la convention de divorce.

Il est aujourd’hui acquis que les époux peuvent décider de « régler complètement » les effets de leur divorce en restant en indivision. C’est par exemple le cas lorsque le marché est désavantageux pour la vente d’un bien immobilier des époux divorcés, ou pour préserver le cadre de vie des enfants. 

Dans ces cas, les époux restent en indivision sur le bien après le prononcé du divorce en attendant la vente. En conséquence, sous certaines conditions précises, le bien immobilier indivis n’est pas soumis au droit de partage existant dans la procédure de partage du notaire lors du divorce par consentement mutuel conventionnel. 

Il convient de noter que même sans conclusion d’une convention d’indivision par le conseil ou le notaire, les époux qui ne procèdent pas au partage de leur bien immobilier au jour du divorce seront en indivision sur le bien. Mais une convention d’indivision entre les futurs ex-époux permet d’anticiper tout contentieux futur pouvant advenir entre les époux qui choisissent cette voie.  

Auteur : Nicolas Graftieaux

Famille & Successions / Patrimoine 1 juin 2018

un an après : la remise en cause du nouveau divorce par consentement mutuel

 

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Très récent, le nouveau divorce par consentement mutuel « sans juge » a été institué par l’article 50 de la loi de modernisation de la justice du 21ème siècle, entrée en vigueur le 1er janvier 2017.


Nombreux sont désormais les avocats promettant aux époux un divorce rapide, et surtout forfaitisé à moindre coût.


Gare au divorce rapide et low cost ! Se séparer « vite fait, bien fait » peut coûter bien plus que quelques centaines d’euros !


Inévitablement, plus d’une année après l’entrée en vigueur de ce nouveau type de divorce, les premières contestations arrivent dans nos cabinets, et ce n’est que le début. Il apparaît donc nécessaire de faire une rétrospective utile sur les possibilités de remise en cause du nouveau divorce, aussi pratique que dangereux.
En substance, ce nouveau dispositif a mis en place une procédure allégée par laquelle l’accord des époux, assistés chacun par un avocat, est constaté dans une convention prenant la forme d’un acte sous seing privé d’avocat contresigné par les parties et leurs avocats, puis déposé au rang des minutes d’un notaire.
Ce nouveau mode de divorce « conventionnel » se place dans une tendance de déjudiciarisation, et plus particulièrement de contractualisation des procédures en droit de des personnes.
A contrario, avant 2017, le divorce par consentement mutuel « judiciaire » se dénouait par l’homologation de la convention de divorce parfois rédigé par un avocat unique, devant le juge aux affaires familiales. Au-delà des vérifications recueillies par le juge sur le consentement et les conditions de la convention, cette homologation conférait à la convention de divorce la qualité de décision de justice, avec tous ses effets.
La remise en cause de la convention homologuée par le juge se faisait uniquement par la voie de la cassation, dans un délai de 15 jours à compter du prononcé du jugement qui homologuait la convention, ou par la voie de la révision en cas d’évolution dans les situations des parties.
Il apparaît que le nouveau divorce par consentement mutuel offre au justiciable des moyens de remise en cause différents et surtout moins restreignant. Compte tenu de son caractère hybride, les actions ouvertes contre ce nouveau divorce empruntent à la fois au droit des contrats et au droit de la famille.
L’action à l’encontre du divorce par consentement mutuel peut être rectificative. Dans ce cas elle est directement liée à l’évolution dans la situation des parties (Partie I) ou à un oubli dans le partage (Partie II).
L’action peut aussi tendre à une annulation. Elle renvoie alors à des fondements emprunts à la fois du droit des contrats et du droit spécial de la famille, dont les modalités d’appréciation diffèrent (Partie III).
La réforme n’étant applicable que depuis le 1er janvier 2017, il n’existe que très peu de jurisprudence sur le sujet. Les développements ci-après doivent tenir compte de ce manque de recul et des incertitudes qui en découlent.


Partie I – La remise en cause de la convention liée à l’évolution de la situation des parties : le réajustement possible


A- La révision des mesures relatives à l’ancien couple


L’évolution de la situation (financière) des époux peut être à l’origine d’une demande de révision de la prestation compensatoire lorsqu’elle a été fixée sous la forme de rente, qu’ils l’aient prévu ou non dans la convention.
Cette possibilité – préexistante à la réforme – est un sujet différent déjà traité par le cabinet que vous pourrez retrouver sur notre site internet.


B- La révision des mesures relatives aux enfants


En cas de fait nouveau conduisant à une modification de la situation des enfants, l’un des ex-époux pourra saisir le juge aux affaires familiales pour faire réviser les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
Cette possibilité existait également avant la réforme du divorce par consentement mutuel, quelle que soit la situation : concubinage, mariage, PACS etc : le droit de visite et d’hébergement et la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants sont toujours adaptés à la situation de vie et de budget des parents et des enfants à un instant « t ».
Il est aisé d’adapter ces modalités. Nous renvoyons toutefois le lecteur ici aussi au site du cabinet, l’objet du présent article étant centré sur le nouveau divorce par consentement mutuel.


C- L’incertitude liée à la théorie de l’imprévision


Comme cela a été dit, la convention de divorce emprunte beaucoup au droit des contrats. Or, la réforme du droit des obligations a modifié substantiellement cet aspect du droit civil en 2016, en y incluant par exemple la théorie de l’imprévision jusqu’alors exclue du droit français.
L’imprévision permet au juge, sur demande d’une des parties (et après un long processus) de réviser le contrat lorsque l’évolution des circonstances depuis la signature a rompu l’équilibre contractuel initial. Cette prérogative est soumise à des conditions strictes prévues par l’article 1195 du code civil.
Selon ce texte, il faudra justifier d’un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat, rendant l’exécution du contrat onéreuse. Dans un premier temps, le demandeur devra solliciter une renégociation avec son cocontractant. En cas de refus ou d’échec, les parties d’un accord commun ou l’une d’elle pourra solliciter le juge d’une action afin de révision du contrat ou sa nullité.
Compte tenu du caractère contractuel de la convention de divorce, il ne serait pas impossible de considérer que l’un des époux puisse saisir le juge civil d’une demande en révision suite aux échecs de négociations avec son cocontractant, pour modifier une ancienne convention de divorce par consentement mutuel.

Partie II – La remise en cause tirée de l’oubli dans le partage : l’action en complément de part

Lors du divorce, le régime matrimonial des époux doit être liquidé afin de procéder au partage du patrimoine acquis avant et/ou pendant le mariage, selon qu’ils ont opté pour le régime légal ou un régime matrimonial conventionnel.
La liquidation doit être compléte, et tenir compte de tous les intérêts patrimoniaux des époux.
Comment procéder a posteriori lorsque cette liquidation se révèle incomplète ?
En matière de divorce par consentement mutuel judiciaire, il était déjà possible de procéder à une demande ultérieure tendant au partage de biens communs omis dans l’état liquidatif notarié (Cass. Civ. 1ère, 6 mars 2001. Pourvoi n°98-15.168).
Il est aisé d’en déduire qu’en matière de divorce par consentement mutuel, l’un des époux pourra engager la même action en partage complémentaire devant le juge aux affaires familiales conformément à l’article 892 du code civil.
Précision étant donnée que si l’omission résulte d’une faute professionnelle du notaire et non d’une omission volontaire de la part des époux, sa responsabilité professionnelle sera sans nulle doute engagée.
De la même façon, du fait de son obligation accrue de conseil et de contrôle de la convention de divorce, la responsabilité de l’avocat pourra également être engagée pour non contrôle de l’acte liquidatif notarié, s’il dispose évidemment de l’information nécessaire.

Partie III – L’action en nullité de la convention de divorce


Il s’agit ici de remettre en cause l’existence même du contrat et de son contenu rétroactivement, conduisant à recommencer le processus.


I – Les fondements invocables


A- Les fondements propres à la convention de divorce par consentement mutuel


La convention doit répondre à des exigences formelles à peine de nullité. Le rôle – accru – de l’avocat en la matière concernera aussi bien les mentions obligatoires prescrites par l’article 229-3 du code civil (1) que le contrôle de l’établissement des documents annexes à la convention (2).
1- Les mentions obligatoires de l’article 229-3 du code civil
Aux termes de cet article, la convention doit comporter mention de :
 l’état civil complet des époux et le cas échéant de leurs enfants ;
 l’identité des avocats et la structure d’exercice, ainsi que leur barreau de rattachement ;
 la mention de l’accord de époux sur la rupture du mariage et sur les effets de cette rupture.
 les modalités du règlement complet du divorce, et notamment s’il y a lieu à prestation compensatoire
 l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire si la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
 la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté. Dans le cas où le mineur souhaite être entendu par le juge, le divorce par consentement mutuel ne sera pas possible.
Précision étant donnée que l’article 229-3 sanctionne expressément d’une nullité le manquement à l’une de ces mentions obligatoires.
Les articles 1144 et suivants du code de procédure civile imposent en outre que le nom du notaire ou de l’office notarial chargé d’enregistrer la convention au rang de ses minutes soit mentionné expressément dans la convention.


2- Les annexes à la convention de divorce par consentement mutuel
En outre, l’avocat ne doit pas se contenter de recueillir les informations auprès des époux. Au titre de son devoir de conseil, il devra s’assurer de leur véracité et annexera à la convention les documents justificatifs suivants :
 l’état civil des époux et des enfants (original de l’acte de naissance délivré dans les trois derniers mois, une copie de l’acte de mariage et le cas échéant du contrat de mariage, un original de l’acte de naissance des enfants et une copie du livret de famille).

 la déclaration sur l’honneur des époux portant sur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et condition de vie. En cas de déclaration inexacte, l’époux fautif s’engage à des sanctions civiles (dommages-intérêts) et pénales (infractions de faux ou d’escroquerie), et aux actions étudiées ci-après.
 l’état liquidatif notarié qui permettra de partager le patrimoine des époux, dès lors qu’il comporte un bien immobilier commun ou indivis soumis à publicité foncière
 l’état liquidatif non notarié en l’absence de bien commun ou indivis soumis à publicité foncière.
 le formulaire informant le mineur de son droit à être entendu. L’avocat pourra vérifier l’effectivité de la mention selon laquelle l’enfant mineur a été informé de la procédure et qu’il n’a pas souhaité être entendu par le juge. Précision étant donnée que l’âge du mineur n’a pas été fixé par le législateur, et qu’il s’apprécie en fonction de la maturité de l’enfant.
Dans le cas où l’enfant souhaite être entendu, la voie du divorce par consentement mutuel devra être écarté au profit d’un divorce judiciaire.
 l’accusé de réception prouvant l’envoi du projet de la convention de divorce à son client. Daté, cet accusé de réception aura aussi pour objectif de prouver le délai légal de réflexion de 15 jours dont bénéficient obligatoirement les époux entre l’envoi et la signature.
 la signature des parties : époux et avocats
 la mention de l’acte d’avocat .
En cas d’omission, il appartient au notaire désigné de refuser de procéder au dépôt de la convention au rang de ses minutes, en interpellant les avocats rédacteurs. En pratique, cela n’aura pour effet que de retarder la prise d’effet du divorce.


B- Les fondements empruntés au droit des contrats


Compte tenu de son caractère contractuel hybride (1) , les fondements invocables contre la convention de divorce peuvent être recherchés dans le droit des contrat et notamment dans le nouveau droit des obligations issu de la réforme du 10 février 2016 (2 et 3) qui a pour effet d’accroître l’obligation de conseil et d’information de l’avocat et du notaire (4).
1- Le caractère hybride de la convention de divorce
« Le caractère purement conventionnel du divorce par consentement mutuel rend applicable à celui-ci le sous-titre Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat. Toutefois, s’il emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial »
Comme le relève la circulaire du 26 janvier 2017 présentant les nouvelles dispositions relatives au divorce par consentement mutuel, la qualification de la convention de divorce a un caractère hybride, à la fois emprunt de droit des contrats et de droit de la famille, ce qui soulèvera quelques difficultés pratiques.
2- La légalité du consentement des époux
Lors de la conclusion d’une convention, le consentement des cocontractants doit être libre et éclairé. Le consentement n’est pas libre s’il a été contraint par la violence. (2.1) Il n’est pas éclairé s’il a été donné par erreur (2.2.) ou surpris par dol.(2.3)

2.1. Le consentement libre des époux : la violence


 La violence doit être déterminante du consentement de l’époux
L’article 1130 du code civil prévoie que la violence peut constituer une cause de nullité du contrat. Pour ce faire, elle doit avoir été de telle nature que, sans elle, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.
 Les formes de la violence
Le texte précise qu’ « il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable »
De longue date, la jurisprudence a déterminé que la menace de droit n’est pas une violence, sauf à ce qu’il y ait abus de droit. Menacer de demander le divorce ou de solliciter une prestation compensatoire n’est donc pas une forme de violence permettant de demander la nullité de la convention de divorceà sauf à avoir détourné cette possibilité pour obtenir un avantage excessif.
La violence économique, ou l’abus de l’état de dépendance peut également constituer une violence pour l’époux victime. Il s’agira évidemment d’un fondement récurrent de nullité tant les négociations entre époux dans leur histoire et leur intimité, avec parfois une cohabitation qui perdure donne le cadre d’accords dictés par l’un seul d’entre eux. Cette notion se rapproche de la négociation de bonne foi de l’article 1112 du code civil développée ci-après.


2.2. Le consentement éclairé des époux : le dol et l’erreur


 Le dol
Le dol est défini par l’article 1137 du code civil comme étant « le fait pour un cocontractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges […] ou la dissimulation intentionnelle par l’un des cocontractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ».
Ces manœuvres, mensonges ou dissimulations peuvent émaner du cocontractant mais également d’un tiers de connivence.
Le plus souvent, il s’agira de la dissimulation par l’un des époux d’un ou plusieurs éléments de son patrimoine en France ou à l’étranger dont l’autre époux n’a pas connaissance, ce qui serait considéré comme un dol.
Là encore, cette notion vient d’être renforcée par celle de l’information déterminante consacrée en 2016 par l’article 1112-1 du code civil développée ci-après, et dont elle est très proche.
 L’erreur
L’article 1132 du code civil reconnaît que « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »
L’article 1134 précise quant à lui que « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne ». Il s’agit des contrats à fort intuitus personae.
En matière de convention de divorce, il est délicat d’appréhender la notion d’erreur.
L’erreur sur la prestation ne pourrait être constituée que par le fait pour l’un des époux de ne pas avoir réalisé qu’il s’agissait d’un divorce, mais seulement d’une séparation temporaire ce qui semble évidemment improbable.
L’on pourrait alors s’interroger sur l’appréciation de l’erreur sur la valeur. Un époux pourrait-il l’invoquer du fait de l’estimation inexacte du domicile conjugal cédé à l’autre époux par exemple ?
L’article 1136 vient limiter l’appréciation de l’erreur en considérant que l’erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, un cocontractant fait une appréciation économique inexacte ne constitue pas à elle seule une cause de nullité. Ce fondement est donc à écarter pour les demandes de nullité du divorce par consentement mutuel..

3- L’encadrement des pourparlers et l’obligation d’information entre les époux


Une des grandes nouveautés de la réforme du droit des obligations du 10 février 2016 a été d’encadrer les négociations du principe de bonne foi (3.1), et imposer aux cocontractants une obligation générale pré contractuelle d’information. (3.2).

3.1. Le principe de bonne foi lors des négociations
Aux termes de l’article 1112 du code civil, « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. »
En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ».
Cette disposition met en balance deux grands principes de notre droit des contrats : la liberté contractuelle (liberté de conclure un contrat) et la bonne foi ( la conscience d’agir sans léser les intérêts de son cocontractant).
Cet article traite prioritairement les cas dans lesquelles les négociations n’auront pas permis la signature du contrat visé. Pourtant, à notre sens, cet article peut trouver à s’appliquer dans le cas du contrat (ici de la convention de divorce) finalement conclu. Immanquablement, cette disposition fait écho à la notion de violence économique ou à l’abus de l’état de dépendance évoqués précédemment. Elle semble cependant largement l’assouplir : il suffirait désormais que l’un des époux ait su en menant les négociations qu’il lésait de manière excessive les intérêts de son conjoint. La preuve est moins difficile à rapporter et le changement de perspective est également intéressant. Désormais, c’est l’esprit de l’époux manipulateur qui devra être sondé pour vérifier ses intentions et sa conscience de la situation. Au contraire, dans la notion de violence, c’est la “victime” qui est au centre des débats. L’analyse judiciaire fondée sur l’article 1112 du code civil sera donc centrée sur le processus de négociation, la conduite des discussions par l’époux de mauvaise foi : mise en place de calendriers serrés dans les négociations, manipulations, contraintes pratiques quotidiennes, documents révélés tardivement etc. La liste peut être aussi longue que variée.

3.2. La nouvelle obligation précontractuelle d’information
Autre grand apport de la réforme, l’article 1112-1 du code civil a mis en place une obligation générale d’information entre les cocontractants.
Désormais, celle des parties qui connaît une information dont l’importance peut être déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer, à condition que légitimement, cette dernière ignore cette information.
Le texte présume que les informations ayant un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ont une importance déterminante.
Adaptées à notre nouveau divorce par consentement mutuel, ces dispositions laissent entendre que les époux devront se livrer toutes les informations déterminantes du consentement de l’autre, sur le divorce et/ou ses conséquences.
A titre d’exemple, il pourrait s’agir d’informations relatives à la situation patrimoniale ou professionnelle de l’un des époux, telle que la perte d’un emploi ou la promesse d’une promotion.
Le législateur est venu limiter cette obligation d’information précontractuelle aux informations dont l’ignorance par l’autre époux serait légitime, ou lorsqu’elle serait justifiée par la confiance entre eux.
Se voulant à première vue protectrice du cocontractant – de l’époux – « faible », cette disposition vient en réalité inciter l’une comme l’autre des parties à avoir un rôle actif : être curieux, diligent, et faire preuve de raison avant de contracter.
L’époux n’ayant pas eu accès à l’information ne pourra pas automatiquement se prévaloir du défaut d’information. Il devra apporter la preuve de la légitimité de son ignorance, ou à défaut exposer les liens de confiance entre lui et l’autre partie.
Cette dernière possibilité semble prendre tout son sens en matière de divorce par consentement mutuel. La communauté d’intérêts entre deux époux, même si elle a pris fin, pourra sans aucun doute justifier parfois la confiance entre eux aux yeux du juge. Ces débats s’annoncent passionnants.

4. Le rôle de l’avocat dans le contrôle de la légalité du consentement des époux


Classiquement, l’avocat sera lui-même garant de l’équilibre contractuel et de la conformité à l’ordre public de la convention qu’il contresigne (4.1 et 4.2.). Il aura également des obligations tirées de son statut et de sa déontologie (4.3) auxquelles il ne pourra pas déroger.
4.1. L’équilibre contractuel du contrat
L’obligation de conseil de l’avocat l’oblige à être le garant d’un certain équilibre contractuel dans la convention de divorce. Pour autant, en sa qualité d’avocat négociateur, il aura surtout pour mission de favoriser son client auprès de son contradicteur.
La difficulté de positionnement aurait pu être réelle, dans la mesure où il est inhérent à toute négociation que le résultat soit inégal, ou si le contrat avait été assimilable à un contrat d’adhésion.
La circulaire du 26 janvier 2017 est venue tempérer son rôle, en écartant les dispositions du droit commun relatives aux clauses abusives et à la lésion.
Ainsi, il ne pourra par exemple pas être reproché à l’avocat d’avoir concouru à un partage inégal du patrimoine du couple, ni invoquer la neutralisation de certaines clauses « abusives » de la convention.
4.2. La conformité à l’ordre public
En vertu de l’article 1162 du code civil, le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par les parties.
Par exemple, convention de divorce ne pourra contenir une clause de renonciation à l’autorité parentale ou à l’obligation alimentaire (indisponible et non susceptible de renonciation).
En présence d’une telle clause, l’un ou l’autre des époux pourra agir en nullité de la clause, qui sera réputée non écrite.
L’avocat confronté à une clause fantaisiste devra s’y opposer dès la phrase de négociation. A titre d’illustration, il pourrait en être ainsi d’une clause portant sur la cession d’un organe entre les époux.
4.3. L’obligation de conseil et d’information de l’avocat

 L’information et la négociation
Dès la phase pré contractuelle, l’avocat doit être en mesure d’informer le client sur la procédure de divorce par consentement mutuel et d’en apprécier l’opportunité.
En outre, il doit faire le lien entre le conseil de l’époux adverse et son client dans la phase de négociation.
Il doit à ce titre amener son client sur un terrain favorable à la négociation, tout en travaillant à son profit exclusif auprès de la partie adverse. Il doit également être en mesure de l’informer sur la procédure et les difficultés liées à la négociation s’il y en a.
 Le délai de réflexion
Toujours dans la phase pré contractuelle, l’avocat devra s’assurer du consentement des parties a posteriori. Emprunté au droit de la consommation, ce mécanisme protectionniste lui impose d’adresser à son client le projet de convention de divorce par lettre recommandé avec avis de réception (article 229-4 du code civil)
Daté, l’avis de réception signé personnellement par chaque époux permettra de garantir qu’ils ont pu bénéficier d’un délai de réflexion de 15 jours avant la signature de la convention.
 Le rendez-vous de signature de la convention de divorce
Cette formalité vérificative a pour objectif de réunir les époux et leurs avocats respectifs dans un même lieu. Les avocats pourront alors exercer leurs devoirs de conseil et s’assurer du consentement des époux une dernière fois en revenant point par point sur la convention et les annexes. Aux termes de l’entretien, la convention et les annexes pourront être signés.
Ce n’est que par la suite que la convention pourra être envoyée au notaire missionné dans la convention. Il aura pour mission de contrôler la validité formelle de l’acte avant de le déposer au rang de ses minutes.

II – Les modalités de l’action en nullité

L’action en nullité de la convention de divorce s’inscrit dans un cadre procédural réglementé (A) dont les effets diffèrent selon les acteurs du divorce (B).

A- Le cadre procédural de l’action


Les époux ne sont pas les seuls titulaires de l’action en nullité de la convention (1). L’action intentée fondera la compétence de la juridiction et la prescription (2).

1- Les titulaires de l’action
Comme dans toute action en justice, le demandeur doit justifier d’un intérêt à agir en vertu de l’article 30 du code de procédure civile.
Sans surprise, l’un des époux ou les époux auront intérêt à agir dans leur propre intérêt : s’ils se sentent lésés par la convention ou si leur consentement a été vicié par exemple.
Les créanciers des époux pourront également se prévaloir d’un intérêt à l’action en nullité par le biais de l’action paulienne.
Précision étant donnée que l’action paulienne de l’article 1341-2 du code civil permet à un créancier de se retourner contre son débiteur, lequel a passé un acte en fraude de ses droits. En matière de divorce cela correspondrait souvent au cas de l’époux qui aurait abusivement réduit son patrimoine au profit de son ex-époux complice pour échapper à un créancier par la voie du divorce.

2- La compétence et la prescription
2.1. La compétence
Comme exposé plus haut, les époux pourront engager la nullité de leur convention de divorce sur le terrain du droit contractuel ou du droit de la famille.
Le législateur de 2017 n’a donné aucune précision sur le juge compétent selon que l’on engage l’une ou l’autre de ces actions.
L’on pourrait penser que le Tribunal de Grande Instance serait compétent en tant que juge du contrat. Mais des réserves sont à émettre. Compte tenu de la spécificité tenant au divorce et ses conséquences patrimoniales et personnelles, le juge aux affaires familiales pourrait être mieux placé pour juger du déséquilibre contractuel. La question n’a pas été tranchée.

2.2. La prescription de l’action
Concernant la prescription, faute de précision par les textes il est aisé de penser que la prescription contractuelle classique de 5 ans sera applicable pour toutes les actions en nullité résultant de la convention de divorce.
Précision étant donnée que l’article 1144 du code civil précise que le délai de l’action en nullité commencera à courir soit à compter du jour où le vice a été découvert, soit à compter du jour où il a cessé.
Pour l’action tirée de l’inobservation des mentions obligatoires, il semble légitime, en l’absence de précision, de considérer que la prescription de droit commun de cinq ans trouvera à s’appliquer dès le jour de signature de la convention.
Les parties pourront en disposer autrement. En effet, l’article 2254 fait de la prescription la chose des parties. Ainsi : « La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à moins d'un an ni étendue à plus de dix ans. »
Les parties pourront donc convenir d’une prescription dérogatoire d’un an, ce qui palliera à l’incertitude laissée par le silence du législateur en matière de prescription du divorce par consentement mutuel. Cette dérogation sera surtout source de sécurité juridique, bienvenue en la matière.
Ainsi, les parties pourront remettre en cause la convention de divorce dans un délai pouvant aller de 5 à 1 an, selon les dispositions contractuelles.


B- La portée de la remise en cause selon les acteurs du divorce


Tant les époux (1) que l’avocat (2) et le notaire (3) pourront se voir affecter par l’anéantissement de la convention de divorce, en voyant leur responsabilité engagée.

1- Les époux et les difficultés concrètes liées à l’anéantissement du contrat :
En principe, la nullité, qu’elle soit relative ou absolue entraîne l’anéantissement rétroactif de l’acte.
Faute de recul sur la question en matière de convention de divorce par consentement mutuel, il est difficile d’envisager que les époux soient remis dans la situation dans laquelle ils se trouvaient avant la conclusion du contrat : seraient-ils totalement mariés à nouveau ? Nous ne le croyons pas !
2- L’avocat
Compte tenu de son devoir de conseil et de maître d’orchestre dans ce nouveau divorce, sa responsabilité peut être engagée sur plusieurs fondements : sa faute civile (2.1) et déontologique (2.2.)

2.1. La faute civile de l’avocat
 La responsabilité civile de l’avocat de la partie adverse
L’un des époux pourrait engager la responsabilité de son propre avocat qui aurait selon lui participé à une entreprise ayant vicié son consentement ou entrainé la nullité de la convention.
Compte tenu de leurs relations contractuelles directes (contrat de mandat), la responsabilité contractuelle de l’avocat pourrait être engagée dans les conditions classiques précitées.
Pour autant, le demandeur devra apporter la preuve du manquement de l’avocat à ses obligations contractuelles. Précision étant donnée qu’il s’agit d’une obligation de moyens, c’est-à-dire dans laquelle le débiteur (ici l’avocat) s’engage à mobiliser toutes les ressources dont il dispose pour accomplir la prestation promise (ici le conseil et l’information) sans garantie de résultat.
En conséquence, la charge de la preuve de la responsabilité contractuelle de l’avocat sera plus lourde sur les épaules de l’époux, qui devra prouver l’existence d’une faute imputable à l’avocat.
Le juge compétent sera le juge civil, dans les mêmes conditions que la responsabilité civile classique.
 La responsabilité civile de l’avocat de la partie adverse
L’on pourrait facilement envisager le cas d’un époux engageant la responsabilité de l’avocat de la partie adverse, considérant que ce dernier aurait participé au vice du consentement.
Compte tenu du rôle et des prérogatives professionnelles inhérentes à la profession d’avocat, la question est difficilement dénouable. En effet, deux intérêts s’opposent : le secret professionnel de l’avocat et la courtoisie, la transparence et le devoir de conseil de l’avocat.
En réalité, l’avocat n’a ces obligations qu’à l’égard de son client, voire ses confrères. Ainsi, il semble difficilement envisageable d’engager sa responsabilité civile sur ce fondement.

2.2. La faute déontologique de l’avocat
> Le principe de la responsabilité
La déontologie de l’avocat lui impose dans le cadre de son activité à un devoir de conseil, d’information et de prudence (article 1.3 et 1.5 du règlement intérieur normalisé).
Le décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie des avocats précise en son article 9 qu’il doit s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes juridiques. Pour ce faire, il doit recueillir toutes les informations nécessaires pour garantir leur fiabilité et leur efficacité dans l’intérêt de son client.
En conséquence, la responsabilité déontologique de l’avocat pourra être retenue en cas de manquement à ces obligations.
 La procédure disciplinaire
Le client ( l’époux dans notre cas) pourra saisir le bâtonnier de l’ordre des avocats auquel est rattaché l’avocat afin que soit prononcée une sanction disciplinaire à son encontre, si la faute est avérée.
Les peines encourues sont les suivantes : avertissement, blâme, suspension temporaire d’exercice, radiation du barreau.

3- Le notaire

 Le principe de la responsabilité du notaire
Soumis à une déontologie semblable à celle de la profession d’avocat, le notaire a également une obligation de conseil et d’information. En vertu de l’article 32 du dahir du 4 mai 1925, « les manquements commis par les notaires aux règles établies par le présent dahir et au devoir général qui s’impose à eux de ne compromettre en aucun cas, par leur conduite publique ou privée, la dignité de leurs fonctions et la confiance qu’ils doivent inspirer, les rendent passibles des peines disciplinaires ».
Compte tenu de sa qualité d’officier ministériel investi d’une mission d’autorité publique, la jurisprudence rappelle régulièrement que son devoir est absolu, contrairement à l’avocat.
 La responsabilité délictuelle
Ainsi, il sera possible d’engager sa responsabilité délictuelle pour manquement à son obligation déontologique de conseil, devant le juge civil.
Pour ce faire, il faudra réunir les conditions de la responsabilité civile : une faute ayant entraîné un dommage. Précision étant donnée que la jurisprudence apprécie la notion de faute de manière sévère. Ainsi, « le bon notaire » doit être avisé, compétent et méfiant (Cour d’appel de Lyon, 31 mai 2001 décision n°01-144758).
 La responsabilité déontologique
Il sera également possible de solliciter une sanction disciplinaire devant la chambre de discipline (article 6 de l’ordonnance du 28 juin 1945) à l’initiative de toute partie intéressée.

On ne peut douter de l’objectif louable et substanciellement atteint du nouveau divorce par consentement mutuel : désengorger les tribunaux, amoindrir les coûts et la durée de la procédure, miser sur une bonne entente entre les parties …
Nous manquons encore de recul pour dresser un bilan totalement pertinent. Toutefois, il est d’ores et déjà possible de déplorer le silence de la nouvelle loi sur de nombreux aspects importants du contentieux post divorce. Dans ces conditions, il est important de mettre en garde les époux sur le choix de leurs avocats, au risque de voir leur divorce remis en cause, ce qui serait source d’insécurité juridique.
« Chassez le juge, il revient au galop ! »

Auteur : Nicolas Graftieaux