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Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
10 mai 2019
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
9 mai 2019
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
24 avril 2019
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
18 avril 2019
Arnaud Blanc de La Naulte
Famille & Successions / Patrimoine
29 mars 2019
Nicolas Graftieaux
Famille & Successions / Patrimoine
27 mars 2019
Nicolas Graftieaux
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 14 mai 2019

CE. 27 février 2019, n°413556

L’employeur doit rapidement demander à l’inspecteur du travail l’autorisation de licencier un salarié protégé mis à pied à titre conservatoire.

Dans cette affaire, un employeur avait prononcé une mise à pied à titre conservatoire envers un salarié protégé ayant commis une faute grave, dans l’attente de la décision de licenciement de l’inspecteur du travail.

Le 11 mars 2015, l’inspecteur du travail a autorisé le licenciement pour motif disciplinaire, ce qu’a contesté le salarié.

Le 15 octobre 2015, le ministre du Travail a rejeté le recours hiérarchique formé par le salarié.

Cependant, le 1er mars 2016, le Tribunal administratif de Nice a annulé ces deux décisions pour excès de pouvoir.

L’employeur a interjeté appel près la Cour administrative d’appel de Marseille le 29 juin 2017, qui l’a débouté.

La société a alors formé un pourvoi devant le Conseil d’Etat qui a également rejeté sa demande, en  rappelant la procédure applicable en cas de mise à pied conservatoire d’un salarié protégé.

En effet, le Conseil d’Etat rappelle qu’en cas de faute grave commise par un salarié protégé, l’employeur peut prononcer une mise à pied immédiate dans l’attente de la décision de licenciement de l’inspecteur du travail, comme cela est prévu par l’article L.2421-1 du code du travail,  à condition de respecter certains délais prévus à l’article R.2421-14 dudit code :

- Si un CE ou CSE est constitué dans l’entreprise, il doit être consulté dans les 10 jours à compter de la date de mise à pied du salarié protégé. Une demande d’autorisation de licenciement doit ensuite être présentée dans les 48 heures suivant la délibération du CE/CSE.

- En l’absence de CE ou CSE, la demande doit être directement présentée à l’inspecteur du travail dans un délai de 8 jours à compter de la mise à pied.

En l’espèce, 21 jours se sont écoulés entre la date de mise à pied du salarié et la saisine de l’inspection du travail, ce qui a été considéré comme excessif par la Cour administrative d’appel et par le Conseil d’Etat.

En effet, il est de jurisprudence constante que, bien que le non-respect du délai de 8 jours n’entraine pas la nullité de la procédure de licenciement , l’employeur est tenu de respecter un délai aussi court que possible pour présenter sa demande, eu égard notamment à la gravité de la mesure de mise à pied (CE. 3 octobre 1990, n°107898 ; 29 juin 2016, n°381766).

Le Conseil d’Etat a donc rejeté le pourvoi formé par la société du fait de cette irrégularité non relevée par l’inspecteur du travail.

Par Jennifer Adaissi

Sous la Direction d'Arnaud BN

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 10 mai 2019

Cass. Soc., 27 mars 201917-31.715

Les contours d’une autonomie dans l’organisation du travail, condition d’applicabilité du forfait jours, rappelées et précisées.

Huit ans après son embauche un salarié signe une convention individuelle de forfait en jours.

Licencié en 2013, il saisit la juridiction prud’hommal notamment en demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires.

Le salarié évoque devant les juges qu’il ne disposait pas d’une réelle autonomie dans l’organisation de son travail, remettant ainsi en cause le forfait signé.

 L’autonomie réelle, condition nécessaire au bénéfice d’une convention de forfait annuel en jours rappelée.

Si le salarié cadre doit disposer d’une autonomie réelle pour bénéficier d’une convention de forfait annuel en jours, la difficulté reste de savoir comment délimiter cette dernière.

Au titre de l’article L 3121-58 du code du travail :
« Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, (…) : 1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; (…).».

Le législateur n’a pas pris soin de déterminer en quoi consistait une « autonomie ». Ainsi c’est au juge de vérifier, que le salarié cadre exerce des fonctions ne lui permettant pas de suivre l’horaire collectif de travail. (Cass. soc., 26 mai 2004, n° 02-18.756, n° 1210 FP - P + B + R + I).

Précisément, ne sont pas autonomes les salariés contraints par un planning imposant leur présence à des horaires prédéfinies (Cass. soc., 15 déc. 2016, n° 15-17.568), ou dont l’emploi du temps est déterminée par la direction imposant un planning d’intervention, le choix des repos hebdomadaires et ne permettant pas une liberté dans l’organisation du travail du salarié (Cass. soc., 31 oct. 2007, n° 06-43.876, n° 2285 FS - P + B + R).

En l’espèce la Haute juridiction confirme l’analyse de la Cour d’appel, rejette le pourvoi de l’employeur et donne raison au salarié en affirmant que ce dernier ne disposait pas d’une réelle autonomie lui permettant de bénéficier d’une convention de forfait jours. Dès lors, par cette décision, la Cour de Cassation s’inscrit dans un courant jurisprudentiel bien établi, et permet d’apporter certaines précisions quant à la notion d’autonomie. 

 L’organisation d’un planning précis par l’employeur, élément contraire à l’application d’une convention de forfait jours.

Si la Haute juridiction rappelle la nécessité d’une autonomie réelle du cadre bénéficiant d’une convention de forfait en jours, elle précise cette notion en affirmant que le fait, pour le salarié cadre, de réaliser des tâches préalablement traitées par des commerciaux, de coopérer de manière constante avec d’autres corps de métiers, d’avoir un responsable, d’avoir des fonctions s’appliquant à des événements dont les modalités étaient préalablement connues, et d’avoir des planning précis quant au jours et tranches horaires pour la réalisation desdites fonctions, sont des notions permettant d’affirmer que le salarié n’était pas autonome dans la gestion de son travail, organisé et imposé par l’employeur. Ainsi l’existence de planning précis et d’horaires prédéfinies permettent d’écarter le bénéfice d’une convention de forfait jours et ainsi d’obtenir un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires.

Par Sacha Tabourga

Sous la Direction d'Arnaud BN

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 9 mai 2019

Cass. Soc. 20 mars 2019, n°17-23.027

Le point de départ du délai de contestation de l’expertise CHSCT peut différer en fonction des délibérations.

Dans cette affaire, le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) d’une société avait procédé à deux délibérations sur l’expertise CHSCT :

- le 14 octobre 2016, sur la nécessité de recourir à une expertise.

- le 18 octobre 2016, sur les modalités de mise en œuvre de l’expertise.

Le 31 octobre 2016,  l’employeur a saisi le Président du TGI afin de contester les modalités du recours à l’expertise.

Le 21 mars 2017, il conteste pour la première fois dans ses conclusions soutenues à l’audience le coût prévisionnel de l’expertise.

Le Président du TGI le déboute de l’ensemble de ses demandes en considérant :

- que son recours était irrecevable car hors délai, le point de départ du délai de 15 jours pour contester une expertise CHSCT étant nécessairement celui de la décision de recourir à  une expertise, à savoir, en l’espèce, la première délibération du 14 octobre 2016. Dans ces conditions, au 31 octobre 2016, le délai de contestation était donc prescrit ;

- que sa demande de réduction du coût prévisionnel de l’expertise n’était pas recevable car formée plusieurs mois plus tard, donc également hors délai.

Cependant, la Haute Cour casse l’arrêt sur ces points, en adoptant l’argumentation suivante :

- Elle rappelle tout d’abord que l’article L.4614-13 du code du travail ne s’oppose pas à ce que le recours à l’expertise et la fixation de son périmètre ainsi que la désignation de l’expert fassent l’objet de délibérations distinctes.

- Ensuite, elle précise que le délai de 15 jours pour contester les modalités de mise en œuvre de l’expertise ne court qu’à compter du jour de la délibération correspondante, à savoir, en l’espèce, à partir du 18 octobre.

L’employeur était  donc bien dans le délai pour contester.

- Enfin, elle considère que « la contestation par l’employeur du périmètre de l’expertise dans le délai imparti par le texte susvisé induit nécessairement le droit de contester le coût prévisionnel de celle-ci ».

Ainsi, l’employeur pouvait ajouter cette requête bien plus tard, ces contestations étant indissociables.

Il convient de noter que, dans cet arrêt, la Cour cassation applique les mêmes règles que celles déjà fixées par le législateur concernant la contestation des délibérations du CSE en matière d’expertise, à savoir les articles L.2315-86 et R.2315-49 du code du travail.

Par Jennifer Adaissi

Sous la direction d'Arnaud BN

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 6 mai 2019

 

Soc. 3 avril 2019, n°16-20.490

La victime d’une situation de travail forcé ou d’un état de servitude a droit à la réparation de son préjudice tant moral qu’économique qui en découle.

Dans cette affaire, une jeune fille marocaine avait été adoptée à l’âge de 12 ans par un couple français, et était chargée en permanence de la grande majorité des tâches domestiques au sein de la famille, comportant des responsabilités sans rapport avec son âge.

Elle était rétribuée uniquement par un maigre argent de poche, n’avait jamais bénéficié de congés, n’était pas scolarisée, ni insérée socialement, elle ne disposait pas de titre de séjour étant entrée en France via le passeport de la fille des époux, créant ainsi un risque de reconduite vers son pays d’origine.

A sa majorité, elle a déposée une plainte à l’encontre des époux, qui ont définitivement été condamnés par la chambre correctionnelle de la Cour d’appel de Versailles le 14 septembre 2010 pour rétribution inexistante ou insuffisante du travail fourni par une personne vulnérable, délit prévu et réprimé par les articles 225-13 et 225-19 du code pénal dans leur rédaction alors en vigueur.

La jeune fille a obtenu 10.000 euros de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral.

Le 6 mai 2011, elle a saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir une indemnisation de son préjudice économique, lié à l’absence de versement de rémunération durant le temps où elle dit avoir travaillé au domicile des époux.

 La Cour d’appel l’a débouté de sa demande relative à l’exécution d’un contrat de travail du fait qu’elle ne rapportait pas la preuve de son existence. En effet, il est de jurisprudence constante que c’est à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve (Cass. soc 21 juin 1984,  82-42.409).

Cependant, la Cour de cassation a cassé cette décision au visa de plusieurs textes internationaux notamment:

-  la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

-  la Convention sur le travail forcé de l’Organisation Internationale du Travail ;

-  la Convention supplémentaire relative à l’abolition de l’esclavage, de la traite des esclaves et des institutions et pratiques analogues à l’esclavage ;

-  la Convention concernant l’âge minimum d’admission à l’emploi de l’Organisation Internationale du Travail ;

-  la Convention de New York relative aux droits des enfants.

Dans cet arrêt la Haute Cour pose ainsi le principe selon lequel  « la victime d’une situation de travail forcé ou d’un état de servitude a droit à la réparation de l’intégralité de son préjudice tant moral qu’économique qui en découle, en application de l’article 1240 du Code civil , et que ce préjudice est aggravé lorsque la victime est mineure ».

Ainsi, au regard des faits de l’espèce, la victime, mineure étrangère au moment des faits, doit être protégée contre toute exploitation économique et contre tout travail qui compromettrait son éducation ou nuirait à son développement physique, mental, spirituel, moral ou social.

Le couple a donc été condamné à indemniser la jeune victime pour le préjudice économique qu’elle a subi au titre de sa prestation de travail non rétribuée, à hauteur de 612 613,19 €.

Par Jennifer Adaissi

Sous la Direction d'Arnaud BN

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 26 avril 2019

CE. 20 mars 2019, 408958

La juridiction administrative se fonde sur un arrêt rendu en parallèle par le juge judiciaire pour prouver la discrimination syndicale d’un salarié protégé.

Un salarié avait emprunté un véhicule de service pour l’utiliser à des fins personnelles et parcourir plusieurs centaines de kilomètres sans l’autorisation de son employeur. 

Etant membre du CHSCT et représentant syndical au comité d’entreprise, une demande d’autorisation de licenciement pour faute a été faite auprès de l’Inspection du travail le 26 mars 2013. L’employeur a obtenu l’autorisation, ce qu’a contesté le salarié.

Le 8 novembre 2013 le ministre du travail a autorisé le licenciement, tout comme le tribunal administratif de Montreuil le 9 février 2015, ainsi que la cour administrative d’appel de Versailles, le 29 décembre 2016.

Le salarié a alors formé un pourvoi en cassation le 20 mars 2019.

En parallèle, le salarié avait saisi la juridiction prud’homale afin d‘obtenir le paiement de nombreuses heures de délégation impayées par la société. Cette demande a été accueillie favorablement par le Conseil de prud’hommes mais également par la Cour d’appel de Paris, qui, dans un arrêt rendu le 7 mai 2015, avait condamné l’employeur à payer au salarié ses heures de délégation. La Cour d’appel avait également relevé que les manquements de l’employeur « laissaient supposer l’existence d’une discrimination syndicale » à l’encontre du salarié protégé, justifiant ainsi le paiement d’une provision de 1000 € de dommages et intérêts à ce titre.

Le Conseil d’Etat s’est alors appuyé sur cet arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris, afin de considérer à son tour que les manquements de l’employeur laissaient supposer l’existence d’une discrimination syndicale, et qu’en l’absence d’éléments justificatifs précis présentés en défense par la société, la demande d’autorisation du licenciement devait être regardée comme ayant un lien avec les différents mandats du salarié. Par conséquent, le ministre du travail ne pouvait autoriser le licenciement du salarié, que la faute soit caractérisée ou non.

Ainsi, dans cet arrêt inédit, le Conseil d’Etat se fonde sur une décision du juge judiciaire pour prouver la discrimination subie par le salarié.  

Par Jennifer Adaissi

Sous la direction d'Arnaud BN

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 24 avril 2019

Cass. Soc. 20 février 2019, n°17-20651

Obligation pour le salarié de récupérer les heures perdues lors d’un pont suite à un jour férié

Dans cette affaire, un salarié couvreur-zingueur, travaillait du lundi au vendredi, et n’avait pas travaillé un jour de pont, suite à un jour férié.

L’employeur lui a alors demandé de récupérer ses heures perdues suite à cette interruption  collective de travail un samedi, ce qu’il a refusé.

Le salarié a alors été licencié pour absence injustifiée, ce qu’il a contesté devant la juridiction prud’homale.

Pour ce faire, il prétendait que les modalités de mise en place de la récupération de ces heures perdues ne pouvaient s’effectuer que par le biais d’un accord collectif.

La Cour de cassation a rejeté cet argument, en rappelant que les modalités de la récupération de ces heures perdues peuvent être déterminées par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut, par convention ou accord de branche (article L.3121-51 du code du travail), mais qu’en l’absence d’accord, l’employeur peut décider que les heures perdues soient récupérées conformément aux règles fixées par décret (article L.3121-52 du code du travail).

Ainsi, en l’espèce, aucun accord collectif ou de branche n’ayant prévu les modalités de récupération d’un pont suite à un jour férié, l’employeur pouvait tout à fait décider que les heures perdues soient récupérées conformément aux règles fixées par décret à ce sujet, à savoir, l’ancien article R.3122-4 du code du travail, retranscrit au nouvel article R.3121-34 dudit code, prévoyant une récupération des heures perdues dans les 12 mois précédant ou suivant leur perte.

Le licenciement était donc bien justifié.

 

Par Arnaud Blanc de La Naulte et Jennifer Adaissi

 

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 18 avril 2019

Cass. Soc. 23 janvier 2019, n°17-19 779 FS-D, Sté Béarn protection sécurité intervention c/P.

Obligation pour l’employeur de rembourser les frais professionnels de transport et de repas de ses salariés.

Dans cette affaire, un salarié sollicitait de son employeur la prise en charge de certains frais professionnels, notamment des frais de transport sur les différents sites auxquels il était affecté (à hauteur de 2865€), ainsi que des frais de repas exposés au cours d’une longue mission (à hauteur de 580,80€).  

L’employeur estimait qu’il n’avait pas l’obligation de rembourser ses frais qu’il considérait comme non professionnels.

Concernant tout d’abord les frais de transport :

Selon l’employeur, la prise en charge par l’entreprise des frais de transport exposés par un salarié qui utilise son véhicule personnel pour se rendre de son domicile à son travail est facultative.

Il en est de même pour les frais engagés par le salarié qui exerce son activité sur plusieurs lieux de travail au sein d’une même entreprise qui n’assure pas le transport entre ces différents lieux, et entre ces lieux et la résidence habituelle du salarié.

Cependant, la Cour de cassation rejette cet argumentaire et approuve le CPH qui avait constaté que le salarié était rattaché contractuellement au siège de la société, mais affecté sur des sites variés, dont la distance était largement supérieure à celle domicile-siège, et ne permettait pas l’utilisation des transports en commun.

Ainsi, selon la Cour, les déplacements du salarié ne pouvaient être assimilés à des trajets habituels domicile-travail du fait qu’ils étaient inhérents à son emploi car effectués pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur. L’employeur a donc été condamné à rembourser ces frais de déplacements.

Concernant les frais de repas :

Le salarié réclamait le paiement des frais de repas qu’il avait engagé au cours d’un long déplacement, ce que refusait l’employeur, estimant qu’il lui avait déjà versé la prime de panier prévue par la convention collective destinée à couvrir ces frais.

Toutefois, selon le salarié, la mission était longue et la seule prime panier ne couvrait pas l’intégralité des frais journaliers.

La Cour de cassation  a approuvé le raisonnement du salarié en relevant également que la mission du salarié n’avait pas fait l’objet d’un avenant à son contrat de travail assimilant ce lieu à un lieu de travail permanent. Elle a donc condamné l’employeur à régler au salarié les frais de repas exposés sur place qui n’étaient pas couverts par la prime de panier.

 

Par Arnaud Blanc de La Naulte et Jennifer Adaissi

 

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 1 avril 2019

Cass. Civ2. 14 février 2019, n°17-28.047, Urssaf d’Aquitaine c/ Sté Urgence 33

L’exonération de cotisations sociales pour les bons d’achat ne peut être fondée sur une circulaire administrative dépourvue de toute portée normative.

Dans cette affaire, une société d’ambulances versait à ses salariés une somme forfaitaire mensuelle de 17€ à titre d’indemnité de lavage pour leurs uniformes.

L’URSSAF avait réintégré ces primes de salissure dans l’assiette des cotisations sociales en se fondant sur la circulaire de l’ACOSS n° 96-94 du 3 décembre 1996.

Ce texte prévoit une exonération de cotisations sociales pour les bons d’achat et cadeaux en nature fournis par une entreprise si trois conditions sont réunies : le respect d’un plafond de 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale, la relation avec un évènement particulier, et la préoccupation de favoriser ou d’améliorer, sans discrimination, les activités extra professionnelles, sociales ou culturelles, des salariés ou de la famille.

Or, selon l’URSSAF, ces trois conditions n’étaient pas réunies en l’espèce, ce que contestait la société.

La Cour de cassation a mis un terme au débat en soulevant d’office le moyen selon lequel les juges du fond ne pouvaient pas se fonder sur une circulaire dépourvue de toute portée normative, à savoir, en l’espèce, la circulaire de l’ACOSS du 3 décembre 1996.

Cette solution n’est pas nouvelle, il est en effet de jurisprudence constante que la Haute Cour considère que les circulaires et instructions sont dépourvues de toute portée normative, les juges du fond ne pouvant ainsi se fonder sur celles-ci pour statuer (Cass. Civ2. 19 mai 2016, n°15-60.229 ; Cass. Civ2. 30 mars 2017, n°15-25.453).

Par Arnaud Blanc de La Naulte et Jennifer Adaissi

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Famille & Successions / Patrimoine 29 mars 2019

Il est fréquent qu’un contentieux naisse lors du décès d’une personne à la découverte de contrats d’assurance-vie souscrit par cette dernière.

Plusieurs actions peuvent être envisagées les contester, dont la requalification en donation.

 

  1. Les conditions de la requalification en donation

 

  • 1.1 Les critères légaux et jurisprudentiels afin de requalification en donation des contrats d’assurances vie

 

  • 1.1.1 En droit : le principe de la requalification

 

    • Le principe : le placement sur un contrat assurance-vie peut être requalifié en donation si les circonstances de ce placement et celles dans lesquelles son bénéficiaire a été désigné, révèlent la volonté du souscripteur de se dépouiller des fonds de manière irrévocable.

 

  • Sa reconnaissance par la jurisprudence administrative: le Conseil d’État affirme dans deux arrêts du 6 février 2006 ([1]):

 

« qu'un contrat d'assurance vie soumis aux dispositions des articles L. 132-1 et suivants du Code des assurances, dans lequel il est stipulé qu'un capital ou une rente sera versé au souscripteur en cas de vie à l'échéance prévue au contrat, et à un ou plusieurs bénéficiaires déterminés en cas de décès du souscripteur avant cette date, n'a pas en lui-même le caractère d'une donation, au sens de l'article 894 du Code civil ;

que toutefois la qualification donnée par les parties à un contrat ne saurait faire obstacle au droit pour l'administration de l'aide sociale de rétablir, s'il y a lieu, sa nature exacte, sous le contrôle des juridictions de l'aide sociale et sous réserve pour ces dernières, en cas de difficulté sérieuse, d'une question préjudicielle ;

qu'à ce titre, un contrat d'assurance vie peut être requalifié en donation si, compte tenu des circonstances dans lesquelles ce contrat a été souscrit, il révèle, pour l'essentiel, une intention libérale de la part du souscripteur vis-à-vis du bénéficiaire et après que ce dernier a donné son acceptation ; que l'intention libérale est établie lorsque le souscripteur du contrat, eu égard à son espérance de vie et à l'importance des primes versées par rapport à son patrimoine, doit être regardé, en réalité, comme s'étant dépouillé de manière à la fois actuelle et irrévocable au profit du bénéficiaire à raison du droit de créance détenu sur l'assureur ; que, dans ce cas, l'acceptation du bénéficiaire, alors même qu'elle n'interviendrait qu'au moment du versement de la prestation assurée après le décès du souscripteur, a pour effet de permettre à l'administration de l'aide sociale de le regarder comme un donataire, pour l'application des dispositions relatives à la récupération de l'aide sociale ».

  • Sa reconnaissance par la jurisprudence civile: dans un arrêt  du 21 décembre 2007, la Cour de cassation indique ([2]:

«Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel a retenu, à bon droit, que l'acceptation d'une donation dans les formes prescrites par les articles 932 et suivants du code civil n'est exigée que pour la donation passée en la forme authentique et peut résulter de l'attribution du bénéfice du contrat ;

un contrat d’assurance-vie peut être requalifié en donation si les circonstances dans lesquelles son bénéficiaire avait été désigné révélaient la volonté du souscripteur de se dépouiller de manière irrévocable. »

Cet arrêt prononcé par la Chambre mixte et publié au bulletin a été confirmé à nombreuses reprises ([3]).

Afin de requalifier une assurance vie en donation indirecte, il est donc nécessaire de démontrer :

  • le dessaisissement irrévocable du donateur entraînant son appauvrissement ;
  • l'intention libérale du donateur ;

 

  • 1.1.2 Les indices et critères de la requalification en donation
  •  
  • a) Le dessaisissement irrévocable du donateur entraînant son appauvrissement

 

La jurisprudence nous offre un panorama varié d’indices sur lesquels appuyer notre analyse. Ils ont déjà été analysés à l’occasion d’autres articles du cabinet. Nous ne les rappelons donc pas tous ici.

  • L'importance de l'âge du de cujus au jour des souscriptions des contrats d’assurance-vie

 

Les contrats d’assurance-vie souscrits après les 70 ans du de cujus et les primes versées après cette date excluent l’intérêt fiscal très souvent mis en avant pour la signature de ce type de contrat.

En effet, les primes versées après 70 ans sont fiscalement taxables (Article 757 B du Code général des impôts).

Cet âge peut donc être considéré comme constituant en quelque sorte une date charnière au-delà de laquelle tout versement rentre en contradiction avec le caractère aléatoire du contrat d’assurance-vie et devient suspicieux dans son principe même.

Il faut, en effet, rappeler que l’assurance vie est un contrat de nature mixte : prévoyance et de placement.

Cette nature mixte justifie à elle seule le traitement hors succession de l’assurance-vie puisqu’elle fonde le caractère aléatoire du contrat (notion indispensable à toutes opérations d’assurance au demeurant). Plus le contrat est souscrit à un âge avancé, plus l’aléa et plus il est probable que le souscripteur décède avant l’échéance de son contrat. Le contrat peut alors être considéré comme une donation indirecte.

Tout contrat, souscrit après 70 ans, recèle donc potentiellement le germe de la volonté du souscripteur de faire parvenir au bénéficiaire chaque versement complémentaire effectué. Chacun d’entre eux constituant une nouvelle donation, une somme qui de manière irrémédiable devrait lui revenir sans être soumise au mécanisme d’ordre public de la réserve héréditaire.

  • La forme choisie des contrats d’assurance-vie

 

  • - Les contrats viagers

 

Les contrats d’assurance-vie sous forme viagère sont des contrats souscrits pour une durée indéterminée et qui ne prennent fin qu’au moment du décès du souscripteur assuré, jamais de son vivant.

En souscrivant de tels contrats se dénouant par le décès du souscripteur, le de cujus a parfaitement démontré sa volonté de se dépouiller de ses fonds (sans que cela permette automatiquement la  requalification en donation).

  • - Les contrats à durée déterminée reconductibles tacitement
  •  

Ceux-ci sont les plus aléatoires et nécessitent d’analyser le contexte global de la souscription, du financement et du dénouement.

b) L'intention libérale du donateur

Les manœuvres de du cujus afin de sortir de son patrimoine une partie de ses biens doit être motivée par son désir de déshériter ses héritiers ou de rompre l’égalité entre les héritiers.

  1. Les conséquences de la requalification en donation des contrats d’assurances vie.

 

  • 2.1 La réintégration des contrats d’assurance-vie requalifiés en donations à la masse successorale

 

Au décès, il y a lieu de reconstituer la masse successorale, en réintégrant à l’actif net existant l’intégralité des donations consenties par le défunt. C’est sur cette assiette, appelée, « masse de calcul », qu’il y a lieu de vérifier si la réserve héréditaire des héritiers a été empiétée et s’il y a lieu à réduction.

Ce mécanisme est différent du rapport à la succession. Ici les donations ne sont considérées dans les calculs que pour la vérification de la préservation de la réserve des héritiers et le cas échéant faire l’objet d’une réduction.

  • 2.2 La réduction en cas d’atteinte à la quotité disponible

 

  • 2.2.1 Le respect de la quotité disponible en présence d’un héritier réservataire

 

Rappelons d’abord que l’article 913 du Code civil fixe la quotité disponible en présence d’un héritier réservataire :

« Les libéralités, soit par actes entre vifs, soit par testament, ne pourront excéder la moitié des biens du disposant, s'il ne laisse à son décès qu'un enfant ; le tiers, s'il laisse deux enfants ; le quart, s'il en laisse trois ou un plus grand nombre.

L'enfant qui renonce à la succession n'est compris dans le nombre d'enfants laissés par le défunt que s'il est représenté ou s'il est tenu au rapport d'une libéralité en application des dispositions de l'article 845. »

  • 2.2.2 L’assiette d’imputation
  •  

L’article 919-2 du code civil dispose que :

« La libéralité faite hors part successorale s'impute sur la quotité disponible. L'excédent est sujet à réduction ».

En application des dispositions de l’article 920 du Code civil :

« Les libéralités, directes ou indirectes, qui portent atteinte à la réserve d'un ou plusieurs héritiers, sont réductibles à la quotité disponible lors de l'ouverture de la succession. »

  • L’ordre d’imputation et la réduction subséquente
  •  

La libéralité indirecte réalisée au moyen d’un contrat d’assurance-vie devient irrévocable au jour de son acceptation par le bénéficiaire. C’est donc la règle de l’irrévocabilité des donations qui commande la solution, à savoir l'imputation... au jour de l'acceptation.

L’article L.132-9 du Code des assurances fixe le régime de l’acceptation :

I.-Sous réserve des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 132-4-1, la stipulation en vertu de laquelle le bénéfice de l'assurance est attribué à un bénéficiaire déterminé devient irrévocable par l'acceptation de celui-ci, effectuée dans les conditions prévues au II du présent article. Pendant la durée du contrat, après acceptation du bénéficiaire, le stipulant ne peut exercer sa faculté de rachat et l'entreprise d'assurance ne peut lui consentir d'avance sans l'accord du bénéficiaire.

Tant que l'acceptation n'a pas eu lieu, le droit de révoquer cette stipulation n'appartient qu'au stipulant et ne peut être exercé de son vivant ni par ses créanciers ni par ses représentants légaux. Lorsqu'une tutelle a été ouverte à l'égard du stipulant, la révocation ne peut intervenir qu'avec l'autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille s'il a été constitué.

Ce droit de révocation ne peut être exercé, après la mort du stipulant, par ses héritiers, qu'après l'exigibilité de la somme assurée et au plus tôt trois mois après que le bénéficiaire de l'assurance a été mis en demeure par acte extrajudiciaire, d'avoir à déclarer s'il accepte.

L'attribution à titre gratuit du bénéfice d'une assurance sur la vie à une personne déterminée est présumée faite sous la condition de l'existence du bénéficiaire à l'époque de l'exigibilité du capital ou de la rente garantis, à moins que le contraire ne résulte des termes de la stipulation.

II.- Tant que l'assuré et le stipulant sont en vie, l'acceptation est faite par un avenant signé de l'entreprise d'assurance, du stipulant et du bénéficiaire. Elle peut également être faite par un acte authentique ou sous seing privé, signé du stipulant et du bénéficiaire, et n'a alors d'effet à l'égard de l'entreprise d'assurance que lorsqu'elle lui est notifiée par écrit.

Lorsque la désignation du bénéficiaire est faite à titre gratuit, l'acceptation ne peut intervenir que trente jours au moins à compter du moment où le stipulant est informé que le contrat d'assurance est conclu.

Après le décès de l'assuré ou du stipulant, l'acceptation est libre.

Ainsi, deux options se dessinent :

  • cas 1 : les contrats d’assurance-vie ont été accepté par les bénéficiaires du vivant du de cujus:
    • si le de cujus a en retour donné son acceptation : alors le rang d’imputation est déterminé par la date de l’acceptation,
    • si le de cujus n’a pas en retour donné son acceptation : alors les contrats d’assurance-vie sont réduits concurremment avec les legs et les donations entre époux (qui sont des donations à cause de mort),

 

  • cas 2 : les contrats d’assurance-vie ont été accepté par les bénéficiaires au décès du de cujus : comme ci-dessus les contrats d’assurance-vie sont réduits concurremment avec les legs et les donations entre époux.

 

En résumé, il est donc essentiel de déterminer la date d’acceptation des contrats d’assurance-vie pour fixer leur ordre d’imputation.

Nicolas Graftieaux & Marie Laguian

([1]) Pièces 25 et 27 : CE, 1ère et 6ème ss-sect., 6 févr. 2006, n° 262312 : Juris-Data n° 2006-069622.-CE, 1ère et 6ème ss-sect., 6 févr. 2006, n° 259385 : Juris-Data n° 069617

([2])Pièce 26 : Cour de cassation, Chambre mixte, 21 décembre 2007, pourvoi n°06-12.769

([3]) Ccass., civ 2., 4 juin 2009, pourvoi n°08-15093, Cassation, 2ème civile, 23 octobre 2008, pourvoi n°07-19550

Auteur : Nicolas Graftieaux

Famille & Successions / Patrimoine 1 juin 2018

un an après : la remise en cause du nouveau divorce par consentement mutuel

 

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Très récent, le nouveau divorce par consentement mutuel « sans juge » a été institué par l’article 50 de la loi de modernisation de la justice du 21ème siècle, entrée en vigueur le 1er janvier 2017.


Nombreux sont désormais les avocats promettant aux époux un divorce rapide, et surtout forfaitisé à moindre coût.


Gare au divorce rapide et low cost ! Se séparer « vite fait, bien fait » peut coûter bien plus que quelques centaines d’euros !


Inévitablement, plus d’une année après l’entrée en vigueur de ce nouveau type de divorce, les premières contestations arrivent dans nos cabinets, et ce n’est que le début. Il apparaît donc nécessaire de faire une rétrospective utile sur les possibilités de remise en cause du nouveau divorce, aussi pratique que dangereux.
En substance, ce nouveau dispositif a mis en place une procédure allégée par laquelle l’accord des époux, assistés chacun par un avocat, est constaté dans une convention prenant la forme d’un acte sous seing privé d’avocat contresigné par les parties et leurs avocats, puis déposé au rang des minutes d’un notaire.
Ce nouveau mode de divorce « conventionnel » se place dans une tendance de déjudiciarisation, et plus particulièrement de contractualisation des procédures en droit de des personnes.
A contrario, avant 2017, le divorce par consentement mutuel « judiciaire » se dénouait par l’homologation de la convention de divorce parfois rédigé par un avocat unique, devant le juge aux affaires familiales. Au-delà des vérifications recueillies par le juge sur le consentement et les conditions de la convention, cette homologation conférait à la convention de divorce la qualité de décision de justice, avec tous ses effets.
La remise en cause de la convention homologuée par le juge se faisait uniquement par la voie de la cassation, dans un délai de 15 jours à compter du prononcé du jugement qui homologuait la convention, ou par la voie de la révision en cas d’évolution dans les situations des parties.
Il apparaît que le nouveau divorce par consentement mutuel offre au justiciable des moyens de remise en cause différents et surtout moins restreignant. Compte tenu de son caractère hybride, les actions ouvertes contre ce nouveau divorce empruntent à la fois au droit des contrats et au droit de la famille.
L’action à l’encontre du divorce par consentement mutuel peut être rectificative. Dans ce cas elle est directement liée à l’évolution dans la situation des parties (Partie I) ou à un oubli dans le partage (Partie II).
L’action peut aussi tendre à une annulation. Elle renvoie alors à des fondements emprunts à la fois du droit des contrats et du droit spécial de la famille, dont les modalités d’appréciation diffèrent (Partie III).
La réforme n’étant applicable que depuis le 1er janvier 2017, il n’existe que très peu de jurisprudence sur le sujet. Les développements ci-après doivent tenir compte de ce manque de recul et des incertitudes qui en découlent.


Partie I – La remise en cause de la convention liée à l’évolution de la situation des parties : le réajustement possible


A- La révision des mesures relatives à l’ancien couple


L’évolution de la situation (financière) des époux peut être à l’origine d’une demande de révision de la prestation compensatoire lorsqu’elle a été fixée sous la forme de rente, qu’ils l’aient prévu ou non dans la convention.
Cette possibilité – préexistante à la réforme – est un sujet différent déjà traité par le cabinet que vous pourrez retrouver sur notre site internet.


B- La révision des mesures relatives aux enfants


En cas de fait nouveau conduisant à une modification de la situation des enfants, l’un des ex-époux pourra saisir le juge aux affaires familiales pour faire réviser les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
Cette possibilité existait également avant la réforme du divorce par consentement mutuel, quelle que soit la situation : concubinage, mariage, PACS etc : le droit de visite et d’hébergement et la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants sont toujours adaptés à la situation de vie et de budget des parents et des enfants à un instant « t ».
Il est aisé d’adapter ces modalités. Nous renvoyons toutefois le lecteur ici aussi au site du cabinet, l’objet du présent article étant centré sur le nouveau divorce par consentement mutuel.


C- L’incertitude liée à la théorie de l’imprévision


Comme cela a été dit, la convention de divorce emprunte beaucoup au droit des contrats. Or, la réforme du droit des obligations a modifié substantiellement cet aspect du droit civil en 2016, en y incluant par exemple la théorie de l’imprévision jusqu’alors exclue du droit français.
L’imprévision permet au juge, sur demande d’une des parties (et après un long processus) de réviser le contrat lorsque l’évolution des circonstances depuis la signature a rompu l’équilibre contractuel initial. Cette prérogative est soumise à des conditions strictes prévues par l’article 1195 du code civil.
Selon ce texte, il faudra justifier d’un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat, rendant l’exécution du contrat onéreuse. Dans un premier temps, le demandeur devra solliciter une renégociation avec son cocontractant. En cas de refus ou d’échec, les parties d’un accord commun ou l’une d’elle pourra solliciter le juge d’une action afin de révision du contrat ou sa nullité.
Compte tenu du caractère contractuel de la convention de divorce, il ne serait pas impossible de considérer que l’un des époux puisse saisir le juge civil d’une demande en révision suite aux échecs de négociations avec son cocontractant, pour modifier une ancienne convention de divorce par consentement mutuel.

Partie II – La remise en cause tirée de l’oubli dans le partage : l’action en complément de part

Lors du divorce, le régime matrimonial des époux doit être liquidé afin de procéder au partage du patrimoine acquis avant et/ou pendant le mariage, selon qu’ils ont opté pour le régime légal ou un régime matrimonial conventionnel.
La liquidation doit être compléte, et tenir compte de tous les intérêts patrimoniaux des époux.
Comment procéder a posteriori lorsque cette liquidation se révèle incomplète ?
En matière de divorce par consentement mutuel judiciaire, il était déjà possible de procéder à une demande ultérieure tendant au partage de biens communs omis dans l’état liquidatif notarié (Cass. Civ. 1ère, 6 mars 2001. Pourvoi n°98-15.168).
Il est aisé d’en déduire qu’en matière de divorce par consentement mutuel, l’un des époux pourra engager la même action en partage complémentaire devant le juge aux affaires familiales conformément à l’article 892 du code civil.
Précision étant donnée que si l’omission résulte d’une faute professionnelle du notaire et non d’une omission volontaire de la part des époux, sa responsabilité professionnelle sera sans nulle doute engagée.
De la même façon, du fait de son obligation accrue de conseil et de contrôle de la convention de divorce, la responsabilité de l’avocat pourra également être engagée pour non contrôle de l’acte liquidatif notarié, s’il dispose évidemment de l’information nécessaire.

Partie III – L’action en nullité de la convention de divorce


Il s’agit ici de remettre en cause l’existence même du contrat et de son contenu rétroactivement, conduisant à recommencer le processus.


I – Les fondements invocables


A- Les fondements propres à la convention de divorce par consentement mutuel


La convention doit répondre à des exigences formelles à peine de nullité. Le rôle – accru – de l’avocat en la matière concernera aussi bien les mentions obligatoires prescrites par l’article 229-3 du code civil (1) que le contrôle de l’établissement des documents annexes à la convention (2).
1- Les mentions obligatoires de l’article 229-3 du code civil
Aux termes de cet article, la convention doit comporter mention de :
 l’état civil complet des époux et le cas échéant de leurs enfants ;
 l’identité des avocats et la structure d’exercice, ainsi que leur barreau de rattachement ;
 la mention de l’accord de époux sur la rupture du mariage et sur les effets de cette rupture.
 les modalités du règlement complet du divorce, et notamment s’il y a lieu à prestation compensatoire
 l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire si la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
 la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté. Dans le cas où le mineur souhaite être entendu par le juge, le divorce par consentement mutuel ne sera pas possible.
Précision étant donnée que l’article 229-3 sanctionne expressément d’une nullité le manquement à l’une de ces mentions obligatoires.
Les articles 1144 et suivants du code de procédure civile imposent en outre que le nom du notaire ou de l’office notarial chargé d’enregistrer la convention au rang de ses minutes soit mentionné expressément dans la convention.


2- Les annexes à la convention de divorce par consentement mutuel
En outre, l’avocat ne doit pas se contenter de recueillir les informations auprès des époux. Au titre de son devoir de conseil, il devra s’assurer de leur véracité et annexera à la convention les documents justificatifs suivants :
 l’état civil des époux et des enfants (original de l’acte de naissance délivré dans les trois derniers mois, une copie de l’acte de mariage et le cas échéant du contrat de mariage, un original de l’acte de naissance des enfants et une copie du livret de famille).

 la déclaration sur l’honneur des époux portant sur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et condition de vie. En cas de déclaration inexacte, l’époux fautif s’engage à des sanctions civiles (dommages-intérêts) et pénales (infractions de faux ou d’escroquerie), et aux actions étudiées ci-après.
 l’état liquidatif notarié qui permettra de partager le patrimoine des époux, dès lors qu’il comporte un bien immobilier commun ou indivis soumis à publicité foncière
 l’état liquidatif non notarié en l’absence de bien commun ou indivis soumis à publicité foncière.
 le formulaire informant le mineur de son droit à être entendu. L’avocat pourra vérifier l’effectivité de la mention selon laquelle l’enfant mineur a été informé de la procédure et qu’il n’a pas souhaité être entendu par le juge. Précision étant donnée que l’âge du mineur n’a pas été fixé par le législateur, et qu’il s’apprécie en fonction de la maturité de l’enfant.
Dans le cas où l’enfant souhaite être entendu, la voie du divorce par consentement mutuel devra être écarté au profit d’un divorce judiciaire.
 l’accusé de réception prouvant l’envoi du projet de la convention de divorce à son client. Daté, cet accusé de réception aura aussi pour objectif de prouver le délai légal de réflexion de 15 jours dont bénéficient obligatoirement les époux entre l’envoi et la signature.
 la signature des parties : époux et avocats
 la mention de l’acte d’avocat .
En cas d’omission, il appartient au notaire désigné de refuser de procéder au dépôt de la convention au rang de ses minutes, en interpellant les avocats rédacteurs. En pratique, cela n’aura pour effet que de retarder la prise d’effet du divorce.


B- Les fondements empruntés au droit des contrats


Compte tenu de son caractère contractuel hybride (1) , les fondements invocables contre la convention de divorce peuvent être recherchés dans le droit des contrat et notamment dans le nouveau droit des obligations issu de la réforme du 10 février 2016 (2 et 3) qui a pour effet d’accroître l’obligation de conseil et d’information de l’avocat et du notaire (4).
1- Le caractère hybride de la convention de divorce
« Le caractère purement conventionnel du divorce par consentement mutuel rend applicable à celui-ci le sous-titre Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat. Toutefois, s’il emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial »
Comme le relève la circulaire du 26 janvier 2017 présentant les nouvelles dispositions relatives au divorce par consentement mutuel, la qualification de la convention de divorce a un caractère hybride, à la fois emprunt de droit des contrats et de droit de la famille, ce qui soulèvera quelques difficultés pratiques.
2- La légalité du consentement des époux
Lors de la conclusion d’une convention, le consentement des cocontractants doit être libre et éclairé. Le consentement n’est pas libre s’il a été contraint par la violence. (2.1) Il n’est pas éclairé s’il a été donné par erreur (2.2.) ou surpris par dol.(2.3)

2.1. Le consentement libre des époux : la violence


 La violence doit être déterminante du consentement de l’époux
L’article 1130 du code civil prévoie que la violence peut constituer une cause de nullité du contrat. Pour ce faire, elle doit avoir été de telle nature que, sans elle, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.
 Les formes de la violence
Le texte précise qu’ « il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable »
De longue date, la jurisprudence a déterminé que la menace de droit n’est pas une violence, sauf à ce qu’il y ait abus de droit. Menacer de demander le divorce ou de solliciter une prestation compensatoire n’est donc pas une forme de violence permettant de demander la nullité de la convention de divorceà sauf à avoir détourné cette possibilité pour obtenir un avantage excessif.
La violence économique, ou l’abus de l’état de dépendance peut également constituer une violence pour l’époux victime. Il s’agira évidemment d’un fondement récurrent de nullité tant les négociations entre époux dans leur histoire et leur intimité, avec parfois une cohabitation qui perdure donne le cadre d’accords dictés par l’un seul d’entre eux. Cette notion se rapproche de la négociation de bonne foi de l’article 1112 du code civil développée ci-après.


2.2. Le consentement éclairé des époux : le dol et l’erreur


 Le dol
Le dol est défini par l’article 1137 du code civil comme étant « le fait pour un cocontractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges […] ou la dissimulation intentionnelle par l’un des cocontractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ».
Ces manœuvres, mensonges ou dissimulations peuvent émaner du cocontractant mais également d’un tiers de connivence.
Le plus souvent, il s’agira de la dissimulation par l’un des époux d’un ou plusieurs éléments de son patrimoine en France ou à l’étranger dont l’autre époux n’a pas connaissance, ce qui serait considéré comme un dol.
Là encore, cette notion vient d’être renforcée par celle de l’information déterminante consacrée en 2016 par l’article 1112-1 du code civil développée ci-après, et dont elle est très proche.
 L’erreur
L’article 1132 du code civil reconnaît que « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »
L’article 1134 précise quant à lui que « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne ». Il s’agit des contrats à fort intuitus personae.
En matière de convention de divorce, il est délicat d’appréhender la notion d’erreur.
L’erreur sur la prestation ne pourrait être constituée que par le fait pour l’un des époux de ne pas avoir réalisé qu’il s’agissait d’un divorce, mais seulement d’une séparation temporaire ce qui semble évidemment improbable.
L’on pourrait alors s’interroger sur l’appréciation de l’erreur sur la valeur. Un époux pourrait-il l’invoquer du fait de l’estimation inexacte du domicile conjugal cédé à l’autre époux par exemple ?
L’article 1136 vient limiter l’appréciation de l’erreur en considérant que l’erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, un cocontractant fait une appréciation économique inexacte ne constitue pas à elle seule une cause de nullité. Ce fondement est donc à écarter pour les demandes de nullité du divorce par consentement mutuel..

3- L’encadrement des pourparlers et l’obligation d’information entre les époux


Une des grandes nouveautés de la réforme du droit des obligations du 10 février 2016 a été d’encadrer les négociations du principe de bonne foi (3.1), et imposer aux cocontractants une obligation générale pré contractuelle d’information. (3.2).

3.1. Le principe de bonne foi lors des négociations
Aux termes de l’article 1112 du code civil, « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. »
En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ».
Cette disposition met en balance deux grands principes de notre droit des contrats : la liberté contractuelle (liberté de conclure un contrat) et la bonne foi ( la conscience d’agir sans léser les intérêts de son cocontractant).
Cet article traite prioritairement les cas dans lesquelles les négociations n’auront pas permis la signature du contrat visé. Pourtant, à notre sens, cet article peut trouver à s’appliquer dans le cas du contrat (ici de la convention de divorce) finalement conclu. Immanquablement, cette disposition fait écho à la notion de violence économique ou à l’abus de l’état de dépendance évoqués précédemment. Elle semble cependant largement l’assouplir : il suffirait désormais que l’un des époux ait su en menant les négociations qu’il lésait de manière excessive les intérêts de son conjoint. La preuve est moins difficile à rapporter et le changement de perspective est également intéressant. Désormais, c’est l’esprit de l’époux manipulateur qui devra être sondé pour vérifier ses intentions et sa conscience de la situation. Au contraire, dans la notion de violence, c’est la “victime” qui est au centre des débats. L’analyse judiciaire fondée sur l’article 1112 du code civil sera donc centrée sur le processus de négociation, la conduite des discussions par l’époux de mauvaise foi : mise en place de calendriers serrés dans les négociations, manipulations, contraintes pratiques quotidiennes, documents révélés tardivement etc. La liste peut être aussi longue que variée.

3.2. La nouvelle obligation précontractuelle d’information
Autre grand apport de la réforme, l’article 1112-1 du code civil a mis en place une obligation générale d’information entre les cocontractants.
Désormais, celle des parties qui connaît une information dont l’importance peut être déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer, à condition que légitimement, cette dernière ignore cette information.
Le texte présume que les informations ayant un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ont une importance déterminante.
Adaptées à notre nouveau divorce par consentement mutuel, ces dispositions laissent entendre que les époux devront se livrer toutes les informations déterminantes du consentement de l’autre, sur le divorce et/ou ses conséquences.
A titre d’exemple, il pourrait s’agir d’informations relatives à la situation patrimoniale ou professionnelle de l’un des époux, telle que la perte d’un emploi ou la promesse d’une promotion.
Le législateur est venu limiter cette obligation d’information précontractuelle aux informations dont l’ignorance par l’autre époux serait légitime, ou lorsqu’elle serait justifiée par la confiance entre eux.
Se voulant à première vue protectrice du cocontractant – de l’époux – « faible », cette disposition vient en réalité inciter l’une comme l’autre des parties à avoir un rôle actif : être curieux, diligent, et faire preuve de raison avant de contracter.
L’époux n’ayant pas eu accès à l’information ne pourra pas automatiquement se prévaloir du défaut d’information. Il devra apporter la preuve de la légitimité de son ignorance, ou à défaut exposer les liens de confiance entre lui et l’autre partie.
Cette dernière possibilité semble prendre tout son sens en matière de divorce par consentement mutuel. La communauté d’intérêts entre deux époux, même si elle a pris fin, pourra sans aucun doute justifier parfois la confiance entre eux aux yeux du juge. Ces débats s’annoncent passionnants.

4. Le rôle de l’avocat dans le contrôle de la légalité du consentement des époux


Classiquement, l’avocat sera lui-même garant de l’équilibre contractuel et de la conformité à l’ordre public de la convention qu’il contresigne (4.1 et 4.2.). Il aura également des obligations tirées de son statut et de sa déontologie (4.3) auxquelles il ne pourra pas déroger.
4.1. L’équilibre contractuel du contrat
L’obligation de conseil de l’avocat l’oblige à être le garant d’un certain équilibre contractuel dans la convention de divorce. Pour autant, en sa qualité d’avocat négociateur, il aura surtout pour mission de favoriser son client auprès de son contradicteur.
La difficulté de positionnement aurait pu être réelle, dans la mesure où il est inhérent à toute négociation que le résultat soit inégal, ou si le contrat avait été assimilable à un contrat d’adhésion.
La circulaire du 26 janvier 2017 est venue tempérer son rôle, en écartant les dispositions du droit commun relatives aux clauses abusives et à la lésion.
Ainsi, il ne pourra par exemple pas être reproché à l’avocat d’avoir concouru à un partage inégal du patrimoine du couple, ni invoquer la neutralisation de certaines clauses « abusives » de la convention.
4.2. La conformité à l’ordre public
En vertu de l’article 1162 du code civil, le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par les parties.
Par exemple, convention de divorce ne pourra contenir une clause de renonciation à l’autorité parentale ou à l’obligation alimentaire (indisponible et non susceptible de renonciation).
En présence d’une telle clause, l’un ou l’autre des époux pourra agir en nullité de la clause, qui sera réputée non écrite.
L’avocat confronté à une clause fantaisiste devra s’y opposer dès la phrase de négociation. A titre d’illustration, il pourrait en être ainsi d’une clause portant sur la cession d’un organe entre les époux.
4.3. L’obligation de conseil et d’information de l’avocat

 L’information et la négociation
Dès la phase pré contractuelle, l’avocat doit être en mesure d’informer le client sur la procédure de divorce par consentement mutuel et d’en apprécier l’opportunité.
En outre, il doit faire le lien entre le conseil de l’époux adverse et son client dans la phase de négociation.
Il doit à ce titre amener son client sur un terrain favorable à la négociation, tout en travaillant à son profit exclusif auprès de la partie adverse. Il doit également être en mesure de l’informer sur la procédure et les difficultés liées à la négociation s’il y en a.
 Le délai de réflexion
Toujours dans la phase pré contractuelle, l’avocat devra s’assurer du consentement des parties a posteriori. Emprunté au droit de la consommation, ce mécanisme protectionniste lui impose d’adresser à son client le projet de convention de divorce par lettre recommandé avec avis de réception (article 229-4 du code civil)
Daté, l’avis de réception signé personnellement par chaque époux permettra de garantir qu’ils ont pu bénéficier d’un délai de réflexion de 15 jours avant la signature de la convention.
 Le rendez-vous de signature de la convention de divorce
Cette formalité vérificative a pour objectif de réunir les époux et leurs avocats respectifs dans un même lieu. Les avocats pourront alors exercer leurs devoirs de conseil et s’assurer du consentement des époux une dernière fois en revenant point par point sur la convention et les annexes. Aux termes de l’entretien, la convention et les annexes pourront être signés.
Ce n’est que par la suite que la convention pourra être envoyée au notaire missionné dans la convention. Il aura pour mission de contrôler la validité formelle de l’acte avant de le déposer au rang de ses minutes.

II – Les modalités de l’action en nullité

L’action en nullité de la convention de divorce s’inscrit dans un cadre procédural réglementé (A) dont les effets diffèrent selon les acteurs du divorce (B).

A- Le cadre procédural de l’action


Les époux ne sont pas les seuls titulaires de l’action en nullité de la convention (1). L’action intentée fondera la compétence de la juridiction et la prescription (2).

1- Les titulaires de l’action
Comme dans toute action en justice, le demandeur doit justifier d’un intérêt à agir en vertu de l’article 30 du code de procédure civile.
Sans surprise, l’un des époux ou les époux auront intérêt à agir dans leur propre intérêt : s’ils se sentent lésés par la convention ou si leur consentement a été vicié par exemple.
Les créanciers des époux pourront également se prévaloir d’un intérêt à l’action en nullité par le biais de l’action paulienne.
Précision étant donnée que l’action paulienne de l’article 1341-2 du code civil permet à un créancier de se retourner contre son débiteur, lequel a passé un acte en fraude de ses droits. En matière de divorce cela correspondrait souvent au cas de l’époux qui aurait abusivement réduit son patrimoine au profit de son ex-époux complice pour échapper à un créancier par la voie du divorce.

2- La compétence et la prescription
2.1. La compétence
Comme exposé plus haut, les époux pourront engager la nullité de leur convention de divorce sur le terrain du droit contractuel ou du droit de la famille.
Le législateur de 2017 n’a donné aucune précision sur le juge compétent selon que l’on engage l’une ou l’autre de ces actions.
L’on pourrait penser que le Tribunal de Grande Instance serait compétent en tant que juge du contrat. Mais des réserves sont à émettre. Compte tenu de la spécificité tenant au divorce et ses conséquences patrimoniales et personnelles, le juge aux affaires familiales pourrait être mieux placé pour juger du déséquilibre contractuel. La question n’a pas été tranchée.

2.2. La prescription de l’action
Concernant la prescription, faute de précision par les textes il est aisé de penser que la prescription contractuelle classique de 5 ans sera applicable pour toutes les actions en nullité résultant de la convention de divorce.
Précision étant donnée que l’article 1144 du code civil précise que le délai de l’action en nullité commencera à courir soit à compter du jour où le vice a été découvert, soit à compter du jour où il a cessé.
Pour l’action tirée de l’inobservation des mentions obligatoires, il semble légitime, en l’absence de précision, de considérer que la prescription de droit commun de cinq ans trouvera à s’appliquer dès le jour de signature de la convention.
Les parties pourront en disposer autrement. En effet, l’article 2254 fait de la prescription la chose des parties. Ainsi : « La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à moins d'un an ni étendue à plus de dix ans. »
Les parties pourront donc convenir d’une prescription dérogatoire d’un an, ce qui palliera à l’incertitude laissée par le silence du législateur en matière de prescription du divorce par consentement mutuel. Cette dérogation sera surtout source de sécurité juridique, bienvenue en la matière.
Ainsi, les parties pourront remettre en cause la convention de divorce dans un délai pouvant aller de 5 à 1 an, selon les dispositions contractuelles.


B- La portée de la remise en cause selon les acteurs du divorce


Tant les époux (1) que l’avocat (2) et le notaire (3) pourront se voir affecter par l’anéantissement de la convention de divorce, en voyant leur responsabilité engagée.

1- Les époux et les difficultés concrètes liées à l’anéantissement du contrat :
En principe, la nullité, qu’elle soit relative ou absolue entraîne l’anéantissement rétroactif de l’acte.
Faute de recul sur la question en matière de convention de divorce par consentement mutuel, il est difficile d’envisager que les époux soient remis dans la situation dans laquelle ils se trouvaient avant la conclusion du contrat : seraient-ils totalement mariés à nouveau ? Nous ne le croyons pas !
2- L’avocat
Compte tenu de son devoir de conseil et de maître d’orchestre dans ce nouveau divorce, sa responsabilité peut être engagée sur plusieurs fondements : sa faute civile (2.1) et déontologique (2.2.)

2.1. La faute civile de l’avocat
 La responsabilité civile de l’avocat de la partie adverse
L’un des époux pourrait engager la responsabilité de son propre avocat qui aurait selon lui participé à une entreprise ayant vicié son consentement ou entrainé la nullité de la convention.
Compte tenu de leurs relations contractuelles directes (contrat de mandat), la responsabilité contractuelle de l’avocat pourrait être engagée dans les conditions classiques précitées.
Pour autant, le demandeur devra apporter la preuve du manquement de l’avocat à ses obligations contractuelles. Précision étant donnée qu’il s’agit d’une obligation de moyens, c’est-à-dire dans laquelle le débiteur (ici l’avocat) s’engage à mobiliser toutes les ressources dont il dispose pour accomplir la prestation promise (ici le conseil et l’information) sans garantie de résultat.
En conséquence, la charge de la preuve de la responsabilité contractuelle de l’avocat sera plus lourde sur les épaules de l’époux, qui devra prouver l’existence d’une faute imputable à l’avocat.
Le juge compétent sera le juge civil, dans les mêmes conditions que la responsabilité civile classique.
 La responsabilité civile de l’avocat de la partie adverse
L’on pourrait facilement envisager le cas d’un époux engageant la responsabilité de l’avocat de la partie adverse, considérant que ce dernier aurait participé au vice du consentement.
Compte tenu du rôle et des prérogatives professionnelles inhérentes à la profession d’avocat, la question est difficilement dénouable. En effet, deux intérêts s’opposent : le secret professionnel de l’avocat et la courtoisie, la transparence et le devoir de conseil de l’avocat.
En réalité, l’avocat n’a ces obligations qu’à l’égard de son client, voire ses confrères. Ainsi, il semble difficilement envisageable d’engager sa responsabilité civile sur ce fondement.

2.2. La faute déontologique de l’avocat
> Le principe de la responsabilité
La déontologie de l’avocat lui impose dans le cadre de son activité à un devoir de conseil, d’information et de prudence (article 1.3 et 1.5 du règlement intérieur normalisé).
Le décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie des avocats précise en son article 9 qu’il doit s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes juridiques. Pour ce faire, il doit recueillir toutes les informations nécessaires pour garantir leur fiabilité et leur efficacité dans l’intérêt de son client.
En conséquence, la responsabilité déontologique de l’avocat pourra être retenue en cas de manquement à ces obligations.
 La procédure disciplinaire
Le client ( l’époux dans notre cas) pourra saisir le bâtonnier de l’ordre des avocats auquel est rattaché l’avocat afin que soit prononcée une sanction disciplinaire à son encontre, si la faute est avérée.
Les peines encourues sont les suivantes : avertissement, blâme, suspension temporaire d’exercice, radiation du barreau.

3- Le notaire

 Le principe de la responsabilité du notaire
Soumis à une déontologie semblable à celle de la profession d’avocat, le notaire a également une obligation de conseil et d’information. En vertu de l’article 32 du dahir du 4 mai 1925, « les manquements commis par les notaires aux règles établies par le présent dahir et au devoir général qui s’impose à eux de ne compromettre en aucun cas, par leur conduite publique ou privée, la dignité de leurs fonctions et la confiance qu’ils doivent inspirer, les rendent passibles des peines disciplinaires ».
Compte tenu de sa qualité d’officier ministériel investi d’une mission d’autorité publique, la jurisprudence rappelle régulièrement que son devoir est absolu, contrairement à l’avocat.
 La responsabilité délictuelle
Ainsi, il sera possible d’engager sa responsabilité délictuelle pour manquement à son obligation déontologique de conseil, devant le juge civil.
Pour ce faire, il faudra réunir les conditions de la responsabilité civile : une faute ayant entraîné un dommage. Précision étant donnée que la jurisprudence apprécie la notion de faute de manière sévère. Ainsi, « le bon notaire » doit être avisé, compétent et méfiant (Cour d’appel de Lyon, 31 mai 2001 décision n°01-144758).
 La responsabilité déontologique
Il sera également possible de solliciter une sanction disciplinaire devant la chambre de discipline (article 6 de l’ordonnance du 28 juin 1945) à l’initiative de toute partie intéressée.

On ne peut douter de l’objectif louable et substanciellement atteint du nouveau divorce par consentement mutuel : désengorger les tribunaux, amoindrir les coûts et la durée de la procédure, miser sur une bonne entente entre les parties …
Nous manquons encore de recul pour dresser un bilan totalement pertinent. Toutefois, il est d’ores et déjà possible de déplorer le silence de la nouvelle loi sur de nombreux aspects importants du contentieux post divorce. Dans ces conditions, il est important de mettre en garde les époux sur le choix de leurs avocats, au risque de voir leur divorce remis en cause, ce qui serait source d’insécurité juridique.
« Chassez le juge, il revient au galop ! »

Auteur : Nicolas Graftieaux