ENTREE EN VIGUEUR DU NOUVEAU REGIME PRUDENTIEL PROPRE AUX ENTREPRISES D’INVESTISSEMENT

Dans une publication du 1^er juillet 2021, l’ACPR rappelle qu’un nouveau régime prudentiel s’applique depuis le 26 juin 2021 aux entreprises d’investissement.

Historiquement soumises au même régime que les établissements de crédit, les entreprises d’investissement font désormais l’objet d’un contrôle prudentiel adapté. En effet, dans une publication du 1^er juillet 2021, l’ACPR rappelle que depuis le 26 juin, les entreprises d’investissement ont basculé dans un nouveau cadre réglementaire prenant mieux en compte les risques spécifiques attachés aux services d’investissement.

Ce nouveau régime est compris dans un règlement (Règlement n°2019/2033, dit « IFR ») et une directive (Directive n°2019/2034, dit « IFD ») publiés par la Commission européenne le 5 décembre 2019.

La nouvelle réglementation distingue 3 classes d’entreprises d’investissement :

Les entreprises d’investissement appartenant à la classe 1 sont celles qui ont une taille leur conférant une importance systémique. Cette classe 1 se divise en deux sous-catégories.

- D’une part, les entreprises d’investissement dont le bilan est supérieur à 30 milliards d’euros, sont traités comme les grands établissements de crédit et sont donc soumises au mécanisme de surveillance unique (MSU) ;

 - D’autre part, la classe 1 comprend les entreprises d’investissement dont le bilan est compris entre 15 et 30 milliards d’euros. A la différence des entreprises d’investissement dont le bilan est supérieur à 30 milliards d’euros, celles ayant un bilan compris entre 15 et 30 milliards ne sont pas assimilés à des établissements de crédit. Cependant, elles resteront soumises au cadre réglementaire et prudentiel applicable aux établissements de crédit : CRR / CRD4.

La classe 2 est composée des entreprises d’investissement de taille intermédiaires. C’est pour elles que le changement sera le plus important puisqu’elles sont soumises à un régime prudentiel ad hoc fondé sur un nouveau mode de calcul des exigences de fonds propres : le système des facteurs « K ». En plus de cette nouveauté afférente aux fonds propres, elles seront soumises à de nouvelles exigences de liquidités et de reporting.

Les petites entreprises d’investissement forment la classe 3. Le nouveau régime prudentiel dans lequel évolueront ces petites entreprises d’investissement est largement simplifié et allégé leur octroyant notamment le bénéfice d’importantes exemptions.

Cette nouvelle réglementation introduit des éléments de régulation novateurs, notamment le système dits « facteurs K » qui permet de calculer les exigences de fonds propres et dont les conséquences porteront à titre principal, sur les entreprises d’investissement intermédiaires (classe 2).

Toutefois, pour ces dernières, l’exigence de fonds propres correspond désormais au montant le plus élevé entre :

- l’exigence globale au titre des facteurs K ;

- le quart des frais généraux ;

- l’exigence de capital minimum permanent.

Une autre nouveauté notable concerne les entreprises d’investissement intermédiaires et petites (classe 2 et 3). Il s’agit d’une obligation de détenir un montant d’actifs liquides permanents correspondant à au moins un mois de frais généraux.

La nouvelle réglementation IFR / FD répond à une volonté et un besoin d’adapter le cadre réglementaire et prudentiel dans lequel évoluent les différentes catégories d’acteurs financiers aux risques et pratiques propres à chacune d’entre elles.

Auteur : Laurent Courtecuisse

LE « PSCHITT » D’UNE CANETTE N’ETANT PAS DISTINCTIF, IL NE PEUT ETRE ENREGISTRE EN TANT QUE MARQUE SONORE

Trib. UE 7-7-2021 aff. 668/19, Ardagh Metal Beverage Holding GmbH & Co. KG c/ EUIPO

Dans cette affaire,  une société spécialisée dans la fabrication de canettes de boisson a déposé une demande d’enregistrement, en tant que marque de l’Union européenne, d’un signe sonore composé du bruit qui se produit à l’ouverture d’une canette, suivi d’un silence d’environ 1 seconde et d’un pétillement d’environ 9 secondes.

Le signe a été déposé pour désigner principalement des boissons, gazéifiées ou non.

L’Office de l’Union Européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) a rejeté la demande pour défaut de caractère distinctif.

Saisi du recours formé contre cette décision, le Tribunal de l’Union Européenne à son tour rejeté la demande d’enregistrement.

1. Un son peut constituer une marque, sous réserve d’être distinctif

Depuis le 1^er octobre 2017 pour les marques de l’Union européenne et le 11 décembre 2019 pour les marques françaises, il n’est plus exigé que le signe déposé soit susceptible de représentation graphique.

Un son peut donc constituer une marque au même titre qu’une couleur ou une forme, à la condition de présenter un caractère distinctif.

Le son déposé doit donc permettre d’identifier le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée, et donc de distinguer ce produit ou ce service de ceux d’autres entreprises.

2. Le « pschitt », un élément purement technique et fonctionnel

Pour qu’un signe sonore puisse être protégé en tant que marque, il est nécessaire qu’il possède une certaine prégnance permettant au consommateur visé de le percevoir et de le considérer en tant que marque, et non pas en tant qu’élément de nature fonctionnelle ou en tant qu’indicateur sans caractéristique propre.

En conséquence, le Tribunal de l’Union Européenne écarte le caractère distinctif du signe sonore litigieux aux motifs que :

le son émis lors de l’ouverture de la canette est, eu égard au type de produits en question - des boissons - un élément purement technique et fonctionnel,

d’autre part, le son du pétillement des bulles sera immédiatement perçu par le public pertinent comme renvoyant à des boissons.

L’ajout de silence et de durée du pétillement est impropre à permettre aux consommateurs de distinguer la marque en cause.

Auteur : Laurent Courtecuisse

Contrôle Urssaf : une irrégularité n’entraîne pas forcément la nullité de toute la procédure !

(Cass. 2e civ. 8-7-2021 n° 20-16.846)

Par principe, lorsqu’une irrégularité affecte un acte ou une opération qui détermine la régularité de l’ensemble des opérations diligentées par l’organisme de recouvrement, elle conduit à la nullité de l’intégralité de la procédure.

A contrario, la jurisprudence a de manière informelle, régulièrement considéré que lorsque l’irrégularité n’affectait les opérations de contrôle et de redressement que sur des points déterminés, la nullité devait alors être circonscrite aux seuls chefs de redressement qui s’y rapportaient.

En l’espèce, à la suite d’un contrôle opéré par l’URSSAF, une société ayant fait l’objet de nombreux chefs de redressement avait saisi la juridiction de sécurité sociale afin d’obtenir l’annulation de l’ensemble de la procédure.

Ce litige, porté devant la cour d’Appel, conduisait cette dernière à considérer qu’en présence de quatre chefs de redressement viciés par un défaut de contradictoire, l’ensemble de la procédure était irrégulière nonobstant la régularité du contrôle de tous les autres chefs.

En effet, pour ces quatre chefs de redressement, l’URSSAF avait obtenu des renseignements de la part d’autres sociétés du groupe sans communiquer la teneur de ces informations à la société contrôlée. 

Toutefois, prenant le contrepied de la juridiction de second degré, la Haute Cour a clairement indiqué dans son arrêt du 8 juillet 2021, et ce pour la première fois, que la méconnaissance par l’organisme de recouvrement des garanties prévues par l’article R 243-59 du CSS au bénéfice du cotisant n’emporte la nullité de l’ensemble de la procédure de contrôle et de redressement que si l’irrégularité affecte chacun des chefs de redressement envisagés. 

L’employeur doit donc retenir de cette décision, qu’une irrégularité lors d’un contrôle de l’URSSAF n’entraine pas forcément la nullité de toute la procédure, qui n’est encourue que si tous les chefs de redressement sont viciés.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

COVID-19 ET LOYERS COMMERCIAUX : PRIMAUTE DE LA REGLE SPECIALE

CA Paris, 3 juin 2021, n° 21/01679

Les mesures spéciales prises par le législateur compte tenu de la crise sanitaire dérogent aux règles générales du Code civil permettant aux locataires d’échapper au règlement des loyers dus lors du confinement du printemps 2020 en invoquant la perte des locaux loués.

Si, pendant la durée du bail, les locaux loués sont partiellement détruits, le locataire peut, suivant les circonstances, demander une diminution du prix ou la résiliation du bail (C. civ. Art. 1722).

L’exploitant d’un magasin non alimentaire a été contraint de fermer totalement ses portes au public entre le 16 mars et le 11 mai 2020, première période de confinement instaurée en France. Il ne s’est, par ailleurs, pas acquitté des loyers dus au titre du second trimestre 2020.

Le propriétaire du local a pratiqué une saisie-attribution sur le compte bancaire du locataire, pour recouvrer le loyer du deuxième trimestre 2020 impayé.

Par décision du 20 janvier 2021, le Juge de l’Exécution de Paris (JEX 20-1-2021 no 20/80923) a ordonné la mainlevée de cette saisie, estimant qu’en raison de l’impossibilité juridique d’exploiter les lieux loués, assimilable à la perte des locaux loués, le locataire ne pouvait pas se voir réclamer le paiement de loyers dus pendant le premier confinement.

La Cour d’appel de Paris a infirmé ce jugement sur le fondement de la règle selon laquelle la règle spéciale écarte la règle générale.

En effet, elle considère qu’ il résulte de l’article 4 des ordonnances 2020-306 et 2020-316 du 25 mars 2020 (relative au paiement des loyers afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de Covid-19) que le législateur a entendu prendre en compte les conséquences pour les bailleurs et les locataires de la fermeture des commerces au printemps 2020, instaurant donc un texte spécial.

L’application de ce texte spécial excluant de ce fait, au sens de la cour d’appel, la possibilité pour le locataire d’invoquer les dispositions de l’article 1722 du Code civil précité.

Par ailleurs, aux termes de son arrêt, la Cour d’appel de Paris soulève le fait que si ces dispositions ont notamment pour objet d’éviter l’acquisition au profit des bailleurs de clauses résolutoires, elles n’ont pas eu pour effet de suspendre l’exigibilité du loyer dû par un locataire commercial dans les conditions prévues au contrat.

L’analyse de la Cour d’appel apparait toutefois extrêmement sévère pour le locataire, puisqu’au surplus, en l’espèce, le locataire ne répondait pas aux critères d’éligibilité prévus pour bénéficier de l’article 4 de l’ordonnance 2020-316 précitée.

De manière moins étonnante, la Cour d’appel de Paris a également écarté les arguments du locataire sur les fondements de l’exception d’inexécution, de défaut de délivrance conforme et de force majeure.

Par conséquent, elle a validé la saisie-attribution qui avait été pratiquée sur les comptes bancaires du locataire.

Reste à savoir si la Cour de cassation validera ce raisonnement.

Auteur : Laurent Courtecuisse

L’ABSENCE DE NOTIFICATION DU PROJET DE CESSION DE PARTS D’UNE SARL TANT A LA SOCIETE QU’AUX ASSOCIES ENTRAINE LA NULLITE DE DROIT DE LA CESSION

Une cession de parts de SARL est nulle lorsque, en violation des dispositions légales impératives, le projet de cession n’a pas été notifié à la société et à chacun des associés.

Pour rappel, le Code de commerce en son article L.223-14 alinéa 1 dispose que « Les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte. »

Lorsque la société comporte plus d’un associé, le projet de cession doit être notifié à la fois à la société et à chacun des associés.

L’article L.223-14 précité est reconnu comme étant d’ordre public, c’est-à-dire que les parties ne peuvent y déroger, ni par stipulation conventionnelle expresse, ni dans leur comportement.

C’est ainsi que le défaut de notification préalable ne peut être couvert par une demande d’agrément de la cession postérieurement à sa réalisation, ni par le consentement express des associés constaté par acte séparé.

De la même manière, l’absence de notification du projet de cession ne peut être régularisée par la tenue d’une assemblée générale des associés, convoqués en vue d’approuver le projet de cession, et quand bien même le projet de cession eut été approuvé à l’unanimité par les associés.

Le formalisme imposé pour la cession de parts de SARL ne peut pas être remplacé par une formalité équivalente

La sanction du non-respect du formalisme imposé est toujours la nullité.

C’est ainsi qu’un associé ayant approuvé, lors d’une assemblée générale réunie à cette occasion, le projet de cession est parfaitement recevable à en solliciter l’annulation a posteriori (Cass. com. 14 avril 2021 n°19-16.468).

La solution diffère en cas de défaut d’agrément unanime des associés à la cession de parts de SNC : ce défaut n’entraîne pas la nullité mais l’inopposabilité de la cession à la société et aux associés.

Ainsi, en cas de projet de cession à un tiers, il est indispensable de procéder à la notification du projet à la société et aux autres associés.

Les équipes de Cabinet NMCG sauront vous accompagner dans toutes vos démarches en droit des sociétés.

Auteur : Laurent Courtecuisse

Conventions réglementées dans les SA, SAS et SCA : cas de l’actionnaire usufruitier

Les articles L. 225-38 et L. 227-10 du Code de commerce instaurent des dispositions relatives à la procédure de contrôle des conventions réglementées.

Pour rappel, dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par action, toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.

Dans les sociétés par actions simplifiées, le commissaire aux comptes ou, s'il n'en a pas été désigné, le président de la société présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l'un de ses dirigeants, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 %.

•       - Actionnaire en pleine propriété et en usufruit
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Le comité juridique de l'Association nationale des sociétés par actions (ANSA) a été confronté à l'application des articles précités dans le cas d’une convention conclue directement entre la société et l'un de ses associés disposant de plus de 10 % des droits de vote, lorsque cet associé est en même temps usufruitier de titres sociaux.

Prenons l’exemple d’un actionnaire qui détient 7 % du capital en pleine propriété et 4 % du capital en usufruit. Cet actionnaire dispose-t-il d'une fraction de droits de vote supérieure à 10 % au sens de ces deux articles rendant alors applicable la procédure des conventions réglementées ?

L’ANSA oppose deux interprétations juridiques possibles des textes précités pour en conclure qu’il y a lieu dans la situation exposée de prendre en compte l'exercice des droits de vote de l'usufruitier car c'est son pouvoir d'influence qui est en jeu.

Ce pouvoir, susceptible d'impliquer un risque de conflit d'intérêts, existe même si l'actionnaire, par ailleurs usufruitier, ne vote à ce dernier titre que sur l'affectation du résultat.

Par conséquent, il faut, selon l’ANSA cumuler le nombre de droits de vote détenus en pleine propriété, et ceux exercés au titre de l'usufruit.

Dans l’exemple précité, il y a donc lieu d’appliquer la procédure des conventions réglementées à la convention visée.

•       - Actionnaire uniquement en usufruit
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L’ANSA a également étudié l’hypothèse où un actionnaire est propriétaire de droits sociaux en usufruit exclusivement.

Une partie de la doctrine affirme que si l'usufruitier ne détient pas d'action en pleine propriété, il n'a pas la qualité d'actionnaire. Cette opinion est contestée par l’ANSA, qui considère que l’usufruitier de droits sociaux est un associé à part entière.

En conséquence, l’ANSA considère que toute convention conclue entre un associé ou un actionnaire détenant exclusivement des parts ou des actions en usufruit et la société doit être soumise à la procédure des conventions réglementées.

Il est donc conseillé d’appliquer cette position et de soumettre à la procédure des conventions réglementées les conventions conclues entre une société anonyme, SCA ou SAS et un actionnaire détenant plus de 10 % des droits sociaux, en pleine propriété mais également totalement ou partiellement en usufruit.

Auteur : Laurent Courtecuisse

L'irrévocabilité de l'accord tacite de l'urssaf

Cass. 2ème civ., 8 juillet 2021, n°20-16.046

Dans cet arrêt, la Cour de cassation apporte des éléments de précision s'agissant d'un accord tacite de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF), alors même que celui-ci était illégal.

En l'espèce, l'URSSAF a adressé à une association trois lettres d'observation opérant un redressement du chef de l'exonération de cotisations patronales appliquées aux salaires versés aux aides à domicile.

Cependant, cette exonération avait été opérée par l'association précisément parce que, lors d'un contrôle antérieur, l'URSSAF ne l'avait pas sanctionnée.

Or, en droit de la sécurité sociale, il est prévu que dans une telle hypothèse, un accord tacite de l'URSSAF est caractérisé.

Par conséquent, l'association a saisi le tribunal judiciaire afin de faire annuler ces redressements.

La cour d'appel saisie du litige a retenu que dès lors que ce redressement était conforme à la législation, l'accord tacite antérieur de l'URSSAF ne pouvait pas lui être opposé.

Pour ce faire, elle expliquait que: "les dispositions de l'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale n'avaient ni pour objet, ni pour effet de permettre au cotisant contrôler d'opposer une pratique antérieure intervenue en violation de la loi".

La Cour de cassation casse et annule ce raisonnement hasardeux opéré par les juges du fond: dès lors que la loi prévoit que l'absence d'observations par l'URSSAF suite à un contrôle équivaut à un accord tacite de la pratique, aucun redressement ultérieur ne peut avoir lieu sur le fondement de ladite pratique. Les seules conditions légales pour cela sont celles d'une identité des parties et de la pratique.

L'association était donc bien fondée à relever que la position initiale de l'URSSAF l'avait liée, peu important que celle-ci soit erronée en droit, dès lors qu'aucune fraude n'était caractérisée.

En somme, dès lors que l'URSSAF a déjà opéré un contrôle et n'a pas effectué de redressement, les pratiques contrôlées sont définitivement considérées comme étant régulières.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Précisions sur la portée juridique d'un "guide mémento" interne

Cass. Soc., 27 mai 2021, n°19-16.117

La Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer, dans l’arrêt commenté, sur la portée du « guide mémento RH » d’une entreprise.

En l’espèce, la salariée d’une entreprise avait fait l’objet d’un licenciement pour faute grave. Elle a saisi le conseil de prud’hommes, sollicitant une annulation de cette mesure, en invoquant la méconnaissance d’une règle de procédure formulée dans un guide interne à l’entreprise.

Selon elle, ce document constituait une norme collective contraignante, de sorte que sa méconnaissance devait justifier la nullité du licenciement.

Face à ce raisonnement hasardeux, la cour d’appel et la Cour de cassation ont retenu la même solution : « le guide mémento des règles de gestion RH PX 10 de La Poste constitue un document interne à cette entreprise se bornant à expliciter les règles de droit, à destination des délégataires du pouvoir disciplinaire en charge de les appliquer ».

Par conséquent, un tel guide ne constitue aucunement une norme collective contraignante, ni un règlement intérieur, et sa méconnaissance ne peut pas justifier l’annulation du licenciement ainsi prononcé.

En somme, dans cet arrêt, la chambre sociale opère une distinction entre l’accord collectif d’entreprise ou le règlement intérieur, qui doivent être scrupuleusement respectés, et le « mémo interne » dont la production vise uniquement à guider l’employeur.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

L'obligation de justification d'utilisation des heures par le conseiller du salarié. 

Cass. soc., 23 juin 2021, n°19-23.847

Le conseiller du salarié, chargé d’assister un autre salarié pendant son entretien préalable, bénéficie en principe d’un maintien de sa rémunération pendant les absences consécutives à sa mission.

La chambre sociale de la Cour de cassation a précisé dans l’arrêt commenté les conditions de ce maintien de rémunération.  

En l’espèce, un salarié avait saisi le conseil de prud’hommes afin d’obtenir le paiement de sa rémunération, au titre des heures effectuées en-dehors de son entreprise pour l’exercice de ses missions de conseiller du salarié.

Toutefois, ce dernier n’avait pas justifié de la bonne utilisation de ses heures. Or, comme l’a soulevé l’entreprise au moyen de son pourvoi, après avoir échoué devant le conseil de prud'hommes, il n’existe aucune présomption de bonne utilisation du crédit d’heures dont bénéficie le conseiller du salarié.  

La Cour de cassation confirme ce raisonnement en retenant au visa de l’article D.1232-9 alinéa 3 du Code du travail, que « il appartient au salarié, investi de la mission de conseiller du salarié, qui réclame, à ce titre, la rémunération du temps passé hors de l’entreprise pendant les heures de travail, de remettre à son employeur les attestations correspondantes des salariés bénéficiaires de l’assistance ».

Ainsi, il ressort de cet arrêt, publié au bulletin, que l’employeur n’est tenu de rémunérer les heures effectuées par un conseiller du salarié pour l’exercice de cette mission qu’à la condition que celui-ci justifie de l’utilisation de ses heures.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte