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Famille & Successions / Patrimoine
22 juin 2017
Nicolas Graftieaux
Famille & Successions / Patrimoine
26 mai 2017
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23 mai 2017
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Les interrogations en droit interne et international du nouveau divorce par consentement mutuel 

 

Le nouveau divorce par consentement mutuel est arrivé ! Rôle renforcé des avocats, place du Notaire, processus, nous vous expliquerons tout le mois prochain.

 Pour l’heure, un constat urgent s’impose : le juge a disparu ( !) et avec lui le caractère judiciaire du divorce. Quelles conséquences ?

1- En droit interne

 La réforme du divorce par consentement mutuel marque l’avènement de l’acte d’avocat.

La convention des parties en prend désormais nécessairement la forme (C. civ. art. 229-1) et aucun autre acte ne pourra le remplacer.

Il s’agit donc d’une convention enregistrée au rang des minutes d’un Notaire et non plus homologuée par le Juge.

Or, l'homologation judiciaire permettait de vérifier l’existence et de purger d’éventuels vices qui pouvaient affecter la convention. La loi du 16 novembre 2016 ne prévoit pas de mécanisme équivalent.

La convention de divorce peut donc désormais être remise en cause.

1-1. Les moyens de remise en cause de la convention de divorce par consentement mutuel

 La déjudiciarisation du divorce voulu par le législateur a pour conséquence que l'on se trouve en présence d'un contrat. Il n'aura pas, par définition, autorité de la chose jugée et sera soumis au droit commun des obligations.

  1. En cas d’accord entre les ex-époux

 

Les ex époux pourront a posteriori modifier leur convention notamment sur les modalités relatives à l’exercice de l'autorité parentale mais pas seulement. On peut aussi envisager qu’ils modifient ensemble les conséquences pécuniaires de leur divorce.

Ils seront seulement contraints de respecter le même formalisme et repasser par l'acte d'avocat puis de le redéposer au rang des minutes du notaire voire parfois à passer devant le juge.

 

  1. En cas de désaccord entre les ex-époux

 

  • L’imprévision (art 1195 cc)

 

  • La doctrine s’interroge sur l’applicabilité des règles sur l'imprévision, prévues par le nouvel article 1195 du Code civil.

Il s’agit de la situation dans laquelle un contrat est déséquilibré a posteriori par un changement de circonstances qui n’était pas prévisible lors de sa conclusion. La partie qui en est victime peut alors demander à son cocontractant la renégociation du contrat.

En cas d’échec de la renégociation, les parties peuvent décider de la résolution du contrat ou saisir le juge afin qu’il procède à sa révision ou à son anéantissement.

 

Il est conseillé d’en prévoir la possibilité ou le rejet exprès dans la convention de divorce par consentement mutuel en cas de circonstances imprévisibles pour que les époux en aient conscience.

 

  • L’absence d’exécution

 

L’absence d’exécution est l’hypothèse où l’une des parties refuse d’exécuter la prestation à laquelle elle est contractuellement tenue.

 

L’absence d'exécution par l'un des époux de la convention conduira seulement à l'octroi de dommages-intérêts mais ne peut servir à notre avis à annuler la convention.

 

  • Vices de forme ou vices de consentement : juge « contre » avocats : qui garantit le mieux le consentement des époux ?

 

Le Juge recevait précédemment les époux individuellement et sans leur avocat pour se certifier de leur plein gré et qu’ils avaient parfaitement compris les termes de la convention de divorce.

 

Aujourd’hui, chaque époux doit avoir son avocat (qui ne peut être payé par l’autre conjoint). En apposant sa signature, l’avocat certifie qu’il a parfaitement éclairé son client et engage sa responsabilité.

La procédure en nullité pour vice du consentement, si elle est théoriquement ouverte, nous semble donc difficile à mettre en place en pratique. La sécurité du divorce n’y a pas perdu sur ce point.

 

 

  • Le partage lésionnaire ou incomplet

 

Classiquement, la lésion est définie comme le préjudice causé à un contractant en raison d’un défaut d'équivalence économique, par une inégalité de valeur entre les prestations contractuelles. Elle se distingue, ainsi, aisément de l'imprévision qui évoque le déséquilibre intervenu postérieurement à la signature en raison d’un changement, imprévisible et indépendant de la volonté des contractants.

 

La doctrine estime que « la détermination du caractère lésionnaire suscitera certaines difficultés dans la mesure où il est fréquent et licite qu'un partage soit forfaitaire et inégal. D'autres éléments doivent être pris en compte, comme la prestation compensatoire ou le maintien ou la révocation d'une libéralité entre époux ». Il reviendra clairement aux avocats de parfaitement motiver ces partages pour éviter toute contestation. En revanche, l'omission d'un bien (le partage incomplet) ne conduira pas à la remise en cause de la convention. En ce cas, il sera seulement nécessaire d'effectuer un partage partiel.

 

1-2. Les conséquences de la remise en cause de la convention de divorce

 

 Le législateur est resté muet sur cette question. En principe, « le contrat annulé est censé n'avoir jamais existé » (C. civ. art. 1178, al. 2).

 

  1. Conséquences pour les anciens époux

 

Le législateur a prévu une indivisibilité théorique entre la convention et le prononcé du divorce.

 

Cette indivisibilité entraine t elle alors une nullité tant des effets patrimoniaux du divorce que des effets personnels ?

La doctrine semble tendre vers une réponse affirmative et considère que dès lors que la convention tombe, celle-ci est censée ne jamais avoir existé et le divorce ne pourrait subsister. 

Un tempérament existe lorsque la demande de nullité vise une clause particulière de la convention et non la convention dans son ensemble. Dès lors, il conviendra d’appliquer l'article 1184 du ccCode civil qui prévoit la nullité de l'entier contrat uniquement lorsque la clause a constitué un élément déterminant de l'engagement des parties ou de l'une d'elles. Si la convention est maintenue, il en ira de même de la rupture du lien matrimonial.

A contrario, la nullité de l'entière convention devrait entrainer dans sa disparition rétroactive celle du divorce.

 

 

La sagesse la plus élémentaire commande en réalité aux avocats rédacteurs de prévoir expressément que le divorce est dans son principe absolument définitif, quelles que soient les remises en cause éventuelles des conséquences financières du divorce.

 

  1. Conséquences pour les tiers

 

 L’exemple typique est l'hypothèse où un immeuble commun a été attribué, par l'état liquidatif figurant dans la convention ultérieurement annulée, à l'un des époux qui l'a ensuite vendu. Du fait de la rétroactivité, l'immeuble est censé avoir toujours été commun. La vente risque alors d'être remise en cause… Les conséquences sont potentiellement gigantesques et demandent là aussi une rédaction complète et précise de la convention par les avocats pour éviter cette possibilité et anticiper ses conséquences.  

 

 

La sagesse la plus élémentaire commande en fait aux avocats rédacteurs de prévoir expressément que le divorce est dans son principe absolument définitif, quelles que soient les remises en cause éventuelles des conséquences financières du divorce.

 

2- En droit international

 

Le 19 avril dernier, plusieurs praticiens du droit international de la famille ont saisi la Commission européenne d'une plainte pour non-respect par la France du droit de l'Union européenne, à la suite de la réforme du divorce par consentement mutuel.


Quatre violations majeures du droit européen ont été identifiées :

  • violation des règles de compétence directe européennes (art 3 BII bis)
  • violation des articles 41 et 42 du règlement « Bruxelles II bis »
  • violation des règles européennes de loi applicable au divorce (Rome III)
  • violation des droits fondamentaux de l'enfant garantis par l'Union européenne

 

2-1. Violation des règles de compétence directe européennes

 

Le règlement « Bruxelles II bis » prévoit des règles de compétence précises en matière de divorce.

Or, la réforme du divorce par consentement mutuel ne prévoit plus aucun contrôle de la compétence des instances judiciaires ou para judiciaires françaises. Dès lors, dans l’absolu le divorce par consentement mutuel peut être conduit en France quand bien même, selon les dispositions de l'art. 3 du règlement européen, les autorités françaises n'auraient aucune compétence pour en connaître.

 

2-2. Impossibilité de circulation des actes de divorce par consentement mutuel dans l'Union européenne

 

Afin de faciliter la circulation des décisions en matière familiale, les articles 39, 41 et 42 du règlement « Bruxelles II bis » prévoient la délivrance, par l'État membre dans lequel est prise la décision, de certificats exécutoires de plein droit dans les autres États de l'Union.

 

L'article 39 concerne les décisions relatives au divorce proprement dit et à la responsabilité parentale.

L'article 41 vise les décisions prononçant un droit de visite au profit de l'un des parents et l'article 42 vise les décisions de retour consécutives à un déplacement illicite.


Or, aujourd’hui, le nouvel article 509-3, al. 4 du CPC qui autorise le notaire enregistrant la convention de divorce par consentement mutuel à délivrer aux parties le certificat prévu à l'art. 39 du règlement ne vise nullement l'art. 41 du règlement « Bruxelles II bis ».

 

Pourtant, c’est cet article qui assure le caractère exécutoire de plein droit des droits de visite sur les enfants décidés dans un État membre.

 

La réforme ne prévoit pas non plus que la délivrance des certificats prévus par le règlement « Obligations alimentaires ». Cela rend malheureusement en pratique les procédures de recouvrement d'aliments (contribution à l'entretien et l'éducation d’enfants et prestation compensatoire)  beaucoup plus complexes.


La seule solution proposée par la réforme est de saisir les juridictions des autres États membres à qui il appartiendra d'homologuer judiciairement les conventions de divorce françaises, afin de permettre leur exécution dans leur propre État.

 

Autrement dit, retourner devant le Juge que l’on a voulu éviter en France !

2-3. Violation des règles européennes de loi applicable au divorce (Rome III)

 

La réforme du divorce par consentement mutuel n’a encore rien prévu sur la question de la loi applicable au divorce.

 

Le règlement Rome III permet en principe aux époux de choisir comme loi applicable à leur divorce la loi française mais sous réserve de certaines conditions.

 

A défaut de référence à ce texte, il existe un risque d'atteinte aux dispositions du règlement Rome III.

 

2-4. Violation des droits fondamentaux de l'enfant garantis par l'Union européenne

 

L'art. 41 du règlement B II bis prévoit que, la reconnaissance en Europe d’une décision relative au droit de visite d'un parent passe par la vérification de  l'audition de l'enfant, sauf s'il est jugé (par un tiers impartial) qu'elle n'est pas opportune.

La nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel écarte totalement l'intervention du juge. Dès lors, il  revient aux seuls parents d'informer l'enfant de son droit à être entendu, s'ils l'estiment capable de discernement ; ce qui semble bien peu conforme aux exigences européennes.



Pour toutes ces raisons, les plaignants recommandent « en premier lieu à la Commission européenne de suggérer au législateur français, en présence d'un élément d'extranéité précisément défini tel que la nationalité étrangère de l'un des époux, ou encore la résidence habituelle à l'étranger de l'un d'eux, de prévoir l'obligation de faire homologuer la convention de divorce par consentement mutuel par un juge. Ils recommandent également, au regard des droits fondamentaux de l'enfant, qu'il soit suggéré que ce divorce conventionnel ne puisse être autorisé qu'en l'absence d'enfants mineurs, recommandation d'ailleurs partagée par le Défenseur des droits français, ainsi que l'Union syndicale des magistrats de France. »

 

Autrement dit, le divorce par consentement mutuel va encore évoluer, gagner en sécurité. En attendant, votre avocat doit absolument vous informer pleinement de ces risques et des solutions envisageables.

 

 

Par Marine Caplanne et Nicolas Graftieaux

 

Auteur : Nicolas Graftieaux

Droit Social 12 juin 2017

Demande de réintégration du salarié protégé : quand est-ce que débute la protection de 6 mois de l’article L. 2422-2 ?

 

 

Lorsqu’une autorisation de licenciement d’un salarié protégé prononcée par l’inspection du travail est annulée par le ministre du travail suite à un recours hiérarchique ou bien par le juge administratif à la suite d’un recours contentieux, l’article L. 2422-1 du code du travail dispose « (…), le salarié concerné a le droit, s'il le demande dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision, d'être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent ». 

De plus, l’article L. 2422-2 du même code dispose : « Le délégué du personnel ou le membre du comité d'entreprise dont la décision d'autorisation de licenciement a été annulée est réintégré dans son mandat si l'institution n'a pas été renouvelée. Dans le cas contraire, il bénéficie pendant une durée de six mois, à compter du jour où il retrouve sa place dans l'entreprise, de la protection prévue à l'article L. 2411-5. »

Or dans un arrêt rendu le 17 mai dernier, la Cour de cassation, à la lumière les dispositions de l’article L. 2422-2 du code du travail, précise à partir de quand court ce délai.

Dans l’affaire en question, une salariée déléguée du personnel, avait été licenciée pour motif économique et après autorisation de l’inspecteur du travail suite à la fermeture du restaurant dans lequel elle travaillait. Or le licenciement de la salariée avait été annulé sur un recours hiérarchique auprès du ministre du travail, et celle-ci avait sollicité sa réintégration.

Refusant par la suite deux propositions de reclassement dont la dernière proposition en date du 14 mai 2008, semblait correspondre au poste qu’elle occupait précédemment, la salariée était à nouveau licenciée 3 semaines plus tard, cette fois sans que son employeur demande une autorisation de licenciement auprès de l’inspection du travail.

Or, au moment de ce nouveau licenciement, la salariée était toujours protégée puisque le délai de protection de 6 mois après la proposition de réintégration n’avait pas expiré au moment de la rupture du contrat de travail, rendant par conséquent cette dernière nulle.

La Cour de cassation juge ainsi que le point de départ du délai de protection de 6 mois mois prévue par l’article L. 2422-2 du code du travail d’un salarié protégé après sa réintégration débute au moment où l’employeur lui propose un emploi équivalent à l’ancien poste qu’il occupait.

Cass. soc. 17 mai 2017, n° 14-29610

 

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social 1 juin 2017

Obligation de loyauté. La déloyauté de l’employeur peut justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par un salarié en cas de manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles. Mais la jurisprudence tend à se montrer plus rigoureuse sur leur appréciation.

En effet, la Chambre sociale raisonne en deux temps pour les qualifier, ils doivent être d’une gravité suffisante, au point de rendre impossible la poursuite de la relation de travail (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-35.040).

En l’espèce, un salarié engagé par une entreprise du bâtiment en qualité de coffreur, avait été victime d’un accident du travail après une chute alors qu’il se trouvait sur un chantier, puis placé en arrêt de travail.

En réaction, l’employeur l’avait appelé à plusieurs reprises et s’était rendu au domicile des parents du salarié pour lui demander de reprendre son activité.

Ayant été sollicité, le contrôleur du travail avait informé l’employeur que les équipements du chantier sur lesquels il avait travaillé contenaient de l’amiante. Or, le salarié n’avait disposé d’aucun équipement réglementaire pour procéder à ces opérations.

Le 31 mai 2013, le salarié avait saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des manquements de son employeur.

Le 18 octobre 2013, le salarié avait été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Devant la juridiction prud’homale, puis devant la Cour d’appel de Lyon saisie de l’appel interjeté par l’employeur, la résiliation judiciaire avait été prononcée aux torts de l’employeur pour manquements graves notamment à son obligation de sécurité de résultat.

Un pourvoi avait donc été formé par l’employeur, faisant grief à l’arrêt d’appel d’avoir prononcé la résiliation judiciaire et de le condamner à payer, entre autres, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ces manquements étaient-il suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat, alors même que le contrat de travail du salarié, en arrêt maladie, avait été suspendu ?

La Chambre sociale retient que le salarié avait été exposé à l’amiante sans équipement de protection ni information spécifique pendant le chantier de plusieurs semaines et que l’employeur avait exercé à son encontre des manœuvres d’intimidation sans tenir compte de son état de santé.

Pour la Haute juridiction, alors même que ces actes ne permettaient pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral, ils constituaient néanmoins un comportement déloyal caractérisant les manquements d’une gravité suffisante empêchant la poursuite du contrat de travail.

Rappelons enfin que la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée aux torts de l'employeur, non en raison de son comportement déloyal mais d’un harcèlement moral dont un salarié peut être victime, ne produit pas les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse mais d’un licenciement nul (Cass. soc., 20 févr. 2013, n° 11-26.560).

Cass. soc., 11 mai 2017 n°16-13.437

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Famille & Successions / Patrimoine 26 mai 2017

L’achat d’un bien immobilier par un seul époux au cours de la procédure de divorce

 

De nombreux époux éprouvent le besoin d’acquérir un bien immobilier afin de se garantir un logement avant même le prononcé du divorce. Les diligences à effectuer par un époux dans le cas d’une acquisition immobilière varie selon la nature de son régime matrimonial.

1- Régime de la communauté légale réduite aux acquêts

Pour mémoire, il s’agit du régime applicable à défaut de contrat de mariage conclu entre les époux.

Dans ce régime de communauté, le principe est que tous les biens achetés - jusqu’au prononcé ou l’enregistrement du divorce - par l’un ou l’autre des époux entrent dans la communauté

Il existe toutefois plusieurs solutions pour qu’un époux commun en biens puisse acquérir un bien immobilier à son seul nom :

  • solution n°1 : l’utilisation de fonds propres et la déclaration de remploi

Les fonds propres d’un époux sont ceux détenus avant le mariage ainsi que ceux obtenus par donation, succession ou vente d’un bien immobilier propre pendant le mariage. Il est rappelé que les salaires de chaque époux sont considérés comme des biens communs.

L’achat d’un bien avec de tels fonds avec nécessairement une clause d’emploi ou de remploi des fonds propres dans l’acte d’acquisition du bien permettra au bien immobilier d’être qualifié de propre et de ne pas tomber dans l’actif de communauté.

Cette clause est indispensable car à défaut, le bien sera qualifié de bien commun. L’époux qui a investi des fonds propres aura simplement droit à une récompense due par la communauté à son égard mais le bien fera l’objet du partage de la communauté.

Cette solution est la meilleure dès que la nature des fonds propres n’est pas contestable.

Des déclarations de remploi à postériori plus techniques sont également envisageables.

  • solution n°2 : la rétroactivité des effets du divorce

 

La consistance de la communauté est déterminée dans les rapports entre les époux à la « date des effets du divorce ». A compter de cette date, l’on considérera qu’un bien acheté par un des époux n’appartient pas à la communauté mais lui appartiendra en propre.

Dans le cadre d’un divorce contentieux, la date est en principe fixée au jour de l’ordonnance de non-conciliation prononcée par le juge aux affaires familiales. Un époux peut également demander que la date soit fixée encore antérieurement, au jour de la cessation de toute cohabitation et collaboration entre époux. Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, les époux choisissent librement la date des effets du divorce qui peut donc être le jour de la séparation physique.

 

Toutefois, beaucoup de notaires refusent de procéder à un tel achat en fonction de la date de rétroactivité des effets du divorce dans la mesure où il faut attendre le prononcé du divorce par le juge ou l’enregistrement de la convention de divorce par le Notaire pour être certain de cette date des effets du divorce.  

Dans ces cas, l’accord de l’autre époux redevient nécessaire (cf.ci-après)

  • solution n°3 : la désolidarisation de l’autre époux à l’acte

Cette dernière solution nécessite également l’accord de l’époux non acquéreur et sa participation à l’acte d’acquisition. Il précisera qu’il renonce à tous les avantages matrimoniaux au titre du bien acquis et que qu’il s’agira d’un bien propre au prononcé du divorce.

Enfin, il faut également s’interroger sur les garanties devant être souscrites pour l’acquisition d’un bien immobilier. En cas d’emprunt par exemple, il sera également nécessaire d’obtenir la désolidarisation de l’époux non acquéreur auprès l’établissement bancaire prêteur.  

2- Régime de communauté universelle

Le risque encouru est le même que sous un régime de communauté réduite aux acquêts.

 3- Régime de séparation de biens

Dans ce régime matrimonial, l’on ne parle plus de fonds communs. Les salaires de chaque époux constituent des biens personnels rendant ainsi plus facile l’acquisition d’un bien immobilier par un seul des époux.

Dans le cadre de ce régime et par principe, un époux peut procéder seul à toutes les opérations juridiques de son choix, sans le concours de son conjoint.

Attention toutefois à la rédaction du contrat de mariage ! Dans certains cas, il peut être prévu une société d’acquêts. Une telle clause permet de faire bénéficier son conjoint de certains biens choisis par les époux dans une sorte de mini communauté ponctuelle, délimitée et organisée.

4- Régime de « participation aux acquêts »

Comme sous le régime de la séparation des biens, l’acquisition se fait sans difficulté par l’un seul des époux avec la garantie d’en rester seul propriétaire. Il ne faut cependant pas omettre que ce bien immobilier acquis par un seul des époux sera pris en compte dans le calcul de l'enrichissement effectué à l'occasion de la liquidation du régime matrimonial. Il  augmentera ainsi la différence entre le patrimoine des deux époux.

Par Victoire Thivend et Nicolas Graftieaux

 

 Tweet:Achat d’un bien immobilier par un seul époux au cours de la procédure de divorce

 

 

 

Auteur : Nicolas Graftieaux

Famille & Successions / Patrimoine 26 mai 2017

Conditions de la révision de la prestation compensatoire fixée sous la forme d'une rente viagère

 

 

Rappel

L’article 276 du code civil prévoit :

"A titre exceptionnel, le juge peut, par décision spécialement motivée, lorsque l'âge ou l'état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère. Il prend en considération les éléments d'appréciation prévus à l'article 271.

Le montant de la rente peut être minoré, lorsque les circonstances l'imposent, par l'attribution d'une fraction en capital parmi les formes prévues à l'article 274."

Le législateur a strictement encadré les conditions de versement d'une prestation compensatoire sous forme de rente pour tenir compte de l'évolution liée aux familles recomposées.

En outre, le législateur a également prévu les modalités de révision d'une telle prestation compensatoire. (Articles 276-3 et 276-4)

Le justiciable dispose donc de deux possibilités :

- solliciter la révision, la suspension ou la suppression de la rente,

- solliciter la substitution d'un capital

 

1- La révision, suspension ou suppression de la rente :

Article 276-3 : " La prestation compensatoire fixée sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties.

La révision ne peut avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur à celui fixé initialement par le juge."

Cette demande relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.

Elle ne peut se fonder sur un changement connu au moment du divorce et pris en compte dans la fixation initiale.

Quelques exemples de changements :

- mise en retraite anticipée,

- remariage du débiteur et naissance d'un nouvel enfant,

- le créancier de la prestation a un nouveau compagnon,

En conclusion, il peut s’agir d’un retour à meilleur fortune de l’époux créancier, ou encore une dégradation de la situation financière du débiteur de la prestation compensatoire.

La suspension de la rente ne peut être prononcée que pour une durée déterminée. ( exemple : liquidation de la communauté).

Pas de JP sur les demandes de suppression de PC

Effet de la nouvelle PC à la date de la demande de révision.

 

2- La substitution en capital

Article 276-4 du code civil :

" Le débiteur d'une prestation compensatoire sous forme de rente peut, à tout moment, saisir le juge d'une demande de substitution d'un capital à tout ou partie de la rente. La substitution s'effectue selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.

Le créancier de la prestation compensatoire peut former la même demande s'il établit qu'une modification de la situation du débiteur permet cette substitution, notamment lors de la liquidation du régime matrimonial.

Les modalités d'exécution prévues aux articles 274, 275 et 275-1 sont applicables. Le refus du juge de substituer un capital à tout ou partie de la rente doit être spécialement motivé."

Cette substitution en capital fait l’objet d’un calcul obtenu par l’application au montant de la rente annuelle indexée un taux de capitalisation (fixé par décret en conseil d’état) tenant compte de l’espérance de vie et du sexe du débiteur.

En cas de demande de substitution d'un capital à une rente formulée par le débiteur d'une prestation compensatoire, le juge substitue à la rente un capital total ou partiel dont il fixe les modalités de paiement, pourvu que le débiteur justifie être en mesure de le régler et que l'âge ou l'état de santé du créancier ne fasse pas obstacle à une telle substitution. La décision de rejet doit donc être spécialement motivée selon ces critères (Civ. 1re, 10 juill. 2013, no 12-13.239 , Dalloz actualité, 9 sept. 2013, obs. Mésa).

Le refus du juge de substituer un capital à tout ou partie de la rente doit être spécialement motivé (C. civ., art. 276-4, al. 3), par exemple en raison de l'âge ou de l'état de santé du créancier.

Ainsi, par principe, la substitution partielle ou totale doit être décidée dès lors que le débiteur est en mesure de régler le capital. Le changement important dans les ressources ou les besoins des parties n'est pas une condition de la substitution d'un capital à une rente viagère à la demande du débiteur (Civ. 1re, 31 mai 2005, no 03-12.217  , Bull. civ. I, no 233 ; RJPF 9/2005, p. 18 ; Defrénois 2005. 1846, obs. Massip ; Dr. fam. 2005, no 161, note Larribau-Terneyre ; RTD civ. 2005. 580, obs. Hauser  ).

 

Enfin selon la jurisprudence, il est possible d'appliquer de façon combinée les articles 276-3 et 276-4 du Code Civil c'est à dire la révision de la rente et  la substitution ou encore la  suppression de la rente et substitution. (Civ 1er 11 janvier 2005)

 

Par Gwendoline MASSAIN et Nicolas GRAFTIEAUX

 

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Famille & Successions / Patrimoine 26 mai 2017

Changement de prénom : nouvelle procédure

Le prénom, composante principale de l’état civil de tout individu revêt diverses fonctions :

  • juridiquement, il est un facteur d'individualisation, d'identification de la personne au sein d'une famille évitant ainsi confusions et homonymies. Le prénom est donc un élément qui permet de désigner et d’identifier une personne.
  • il porte également une dimension psychologique et sociologique car il constitue une composante essentielle de la personnalité de chacun.
  •  

Le choix du prénom est obligatoire et revient aux parents lors de la déclaration de la naissance de l’enfant auprès des services de l’état civil.

Le prénom est juridiquement caractérisé par trois principes essentiels :

  • le principe de l’indisponibilité de l’état: cela signifie qu’une personne ne peut disposer librement de son prénom, c’est-à-dire le prêter, le vendre…
  • le principe de l’imprescriptibilité : le prénom ne peut être perdu en cas de non usage
  • le principe de l’immutabilité : le prénom ne peut en principe faire l’objet d’un changement.

Ce dernier principe connaît cependant une exception. La loi permet à une personne de changer de prénom à titre accessoire c’est-à-dire dans le cadre d’une adoption ou d’une francisation ou à titre principal.

Concernant plus précisément le changement de prénom à titre principal, l’article 60 du code civil permet à toute personne qui justifie d’un intérêt légitime de demander à changer de prénom. 

Le requérant doit  prouver qu’il a un intérêt légitime justifiant sa demande, qui peut être caractérisé lorsque le requérant démontre l’usage depuis de nombreuses années du prénom demandé ou que son actuel prénom lui nuit (professionnellement par exemple.)

En revanche, l’intérêt légitime ne saurait être constitué par la simple convenance personnelle du requérant, motif envers lequel les juges sont particulièrement sévères.

En pratique, le requérant doit donc fournir des attestations de son entourage ou encore un certificat médical établissant l’état de souffrance dans lequel se trouve le requérant en raison du port de son prénom actuel.

Concernant l’aspect procédural, la demande fait jusqu’à récemment portée devant le juge aux affaires familiales qui dispose d’une appréciation souveraine pour déterminer si le changement de prénom correspond à l’intérêt du requérant.

L’assistance et la représentation d’un avocat était obligatoire dans le cadre de cette procédure.

Depuis de nombreuses années, certains parlementaires considéraient que la procédure était lourde et que le passage des requérants devant un juge pourrait  freiner leur volonté de changer de prénom. Plusieurs demandes avaient été formulées au ministère de la Justice pour simplifier la procédure.

Le 30 avril 2017, le gouvernement a adopté un amendement dans le cadre de la loi de « modernisation de la justice du XXIème siècle » visant à déjudiciariser la procédure de changement de prénom, considérant que « l’intervention du juge aux affaires familiales semble ne pas apporter de réelle plus-value ».

 

Désormais, le passage devant le juge aux affaires familiales ne sera plus requis. Le requérant devra simplement présenter sa demande à l’officier d’état civil en justifiant son intérêt légitime.

 Le gouvernement a tout de même souhaité maintenir dans le cadre de cette nouvelle procédure un certain contrôle par le tribunal. En effet, dans l’hypothèse où l’officier d’état civil estime que le changement de prénom ne revêt pas un intérêt légitime, il devra saisir sans délai le procureur de la République, qui pourra s’en référer au juge aux affaires familiales.

La mise en place de cette nouvelle procédure offre aux requérant une simplification des démarches tout en maintenant un contrôle du juge pour éviter toute demande fantasque.

 Toutefois, la simplification de cette demande peut poser diverses problématiques :

d’une part un officier d’état civil non spécialisé en droit de la famille disposera t-il des compétences nécessaire pour juger de l’existence de l’intérêt légitime ?

  • d’autre part, cette procédure laisse place à une plus grande souplesse dans l’appréciation de l’intérêt légitime dans le cadre du changement de prénom compte tenu du fait que certains officiers d’état civil peuvent être moins stricts qu’un magistrat pour caractériser l’intérêt légitime d’une telle demande.
  •  

Le gouvernement n’a à ce jour pas précisé les modalités de cette nouvelle procédure, il conviendra donc d’apprécier le bien fondé prochainement.

Par Albane Jannone et Nicolas Graftieaux.

Tweet : la nouvelle procédure de changement de prénom : le passage devant le juge aux affaires familiales ne sera plus nécessaire (amendement n°CL190).

Auteur : Nicolas Graftieaux

Famille & Successions / Patrimoine 26 mai 2017

La nouvelle procédure de déclaration judiciaire de délaissement parental

 

1- Les fondements textuels de la procédure de déclaration judiciaire de délaissement parental

 

La loi du 14 mars 2016 sur la protection de l'enfant a entamé un processus de modification des procédures en matière d'autorité parentale et a substitué à la procédure de déclaration judiciaire d’abandon (régie par l’article 350 du code civil) une procédure de déclaration judiciaire de délaissement parental.

Cette nouvelle procédure est prévue par les articles 381-1 et 381-2 du code civil en vigueur depuis le 16 mars 2016.

L’article 381-1 du Code civil dispose qu’ « un enfant est considéré comme délaissé lorsque ses parents n'ont pas entretenu avec lui les relations nécessaires à son éducation ou à son développement pendant l'année qui précède l'introduction de la requête, sans que ces derniers en aient été empêchés par quelque cause que ce soit ».

L’article 381-2 du Code civil ajoute que « le tribunal de grande instance déclare délaissé l'enfant recueilli par une personne, un établissement ou un service départemental de l'aide sociale à l'enfance qui se trouve dans la situation mentionnée à l'article 381-1 pendant l'année qui précède l'introduction de la demande en déclaration judiciaire de délaissement parental. La demande en déclaration de délaissement parental est obligatoirement transmise, à l'expiration du délai d'un an prévu à l'article 381-1, par la personne, l'établissement ou le service départemental de l'aide sociale à l'enfance qui a recueilli l'enfant, après que des mesures appropriées de soutien aux parents leur ont été proposées. La demande peut également être présentée par le ministère public agissant d'office ou, le cas échéant, sur proposition du juge des enfants.

La simple rétractation du consentement à l'adoption, la demande de nouvelles ou l'intention exprimée mais non suivie d'effet de reprendre l'enfant ne constituent pas un acte suffisant pour rejeter de plein droit une demande en déclaration de délaissement parental et n'interrompent pas le délai mentionné au premier alinéa du présent article.

Le délaissement parental n'est pas déclaré si, au cours du délai mentionné au premier alinéa, un membre de la famille a demandé à assumer la charge de l'enfant et si cette demande est jugée conforme à l'intérêt de ce dernier.

Le délaissement parental peut être déclaré à l'endroit des deux parents ou d'un seul.

Lorsqu'il déclare l'enfant délaissé, le tribunal délègue par la même décision l'autorité parentale sur l'enfant à la personne, à l'établissement ou au service départemental de l'aide sociale à l'enfance qui a recueilli l'enfant ou à qui ce dernier a été confié.

La tierce opposition n'est recevable qu'en cas de dol, de fraude ou d'erreur sur l'identité de l'enfant »

2- La procédure applicable  

Le décret n° 2017-148 du 7 février 2017 a modifié les procédures prévues par le Code de procédure civile en matière d’autorité parentale.

Il rend notamment désormais effective la procédure de déclaration judiciaire de délaissement parental.

Le nouvel article 1202 du CPC prévoit que « les demandes en retrait total ou partiel de l'autorité parentale sont portées devant le tribunal de grande instance du lieu où demeure l'ascendant contre lequel l'action est exercée.

Les demandes en délégation de l'autorité parentale sont portées devant le juge aux affaires familiales du lieu où demeure le mineur.

Les demandes en déclaration judiciaire de délaissement parental sont portées devant le tribunal de grande instance du lieu où demeure le mineur ».

Il s’agit donc d’une procédure de droit commun devant le TGI et non devant le JAF.

La déclaration est introduite par requête au greffe du tribunal de grande instance. Les parties sont ensuite convoquées. Chaque affaire est instruite et jugée en chambre du conseil après avis du ministère public (CPC, art. 1208-2). Si une procédure d'assistance éducative est déjà en cours concernant le mineur, le juge des enfants compétent fait connaître son avis sur le devenir de l'autorité parentale (CPC, art. 1205-1).

Les juges se prononcent ensuite simultanément sur le délaissement et la délégation d'autorité parentale (CPC, art. 1208-4). En effet, en application des dispositions de l'article 381-2 du Code civil , lorsqu'il déclare un enfant judiciairement délaissé, le juge délègue par la même décision les droits d'autorité parentale au tiers – service de l'aide sociale à l'enfance, établissement ou particulier – qui a recueilli l'enfant ou à qui ce dernier a été confié.

Appel et pourvoi en cassation des parties, comme du parquet, sont possibles.

La décision n’est pas irrévocable, des demandes en restitution d'enfants déclarés délaissés peuvent être formulées selon la même procédure (CPC, art. 1212).

 

Par Nicolas Graftieaux et Marine Caplanne

 

Tweet : la nouvelle procédure de déclaration judiciaire de délaissement parental (décret 07 /02/2017)

 

 

 

Auteur : Nicolas Graftieaux

Bien que régulièrement bien positionné, le département social a expressément demandé à sortir des classements dans lesquels il était cité.