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Famille & Successions / Patrimoine
22 juin 2017
Nicolas Graftieaux
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Les interrogations en droit interne et international du nouveau divorce par consentement mutuel 

 

Le nouveau divorce par consentement mutuel est arrivé ! Rôle renforcé des avocats, place du Notaire, processus, nous vous expliquerons tout le mois prochain.

 Pour l’heure, un constat urgent s’impose : le juge a disparu ( !) et avec lui le caractère judiciaire du divorce. Quelles conséquences ?

1- En droit interne

 La réforme du divorce par consentement mutuel marque l’avènement de l’acte d’avocat.

La convention des parties en prend désormais nécessairement la forme (C. civ. art. 229-1) et aucun autre acte ne pourra le remplacer.

Il s’agit donc d’une convention enregistrée au rang des minutes d’un Notaire et non plus homologuée par le Juge.

Or, l'homologation judiciaire permettait de vérifier l’existence et de purger d’éventuels vices qui pouvaient affecter la convention. La loi du 16 novembre 2016 ne prévoit pas de mécanisme équivalent.

La convention de divorce peut donc désormais être remise en cause.

1-1. Les moyens de remise en cause de la convention de divorce par consentement mutuel

 La déjudiciarisation du divorce voulu par le législateur a pour conséquence que l'on se trouve en présence d'un contrat. Il n'aura pas, par définition, autorité de la chose jugée et sera soumis au droit commun des obligations.

  1. En cas d’accord entre les ex-époux

 

Les ex époux pourront a posteriori modifier leur convention notamment sur les modalités relatives à l’exercice de l'autorité parentale mais pas seulement. On peut aussi envisager qu’ils modifient ensemble les conséquences pécuniaires de leur divorce.

Ils seront seulement contraints de respecter le même formalisme et repasser par l'acte d'avocat puis de le redéposer au rang des minutes du notaire voire parfois à passer devant le juge.

 

  1. En cas de désaccord entre les ex-époux

 

  • L’imprévision (art 1195 cc)

 

  • La doctrine s’interroge sur l’applicabilité des règles sur l'imprévision, prévues par le nouvel article 1195 du Code civil.

Il s’agit de la situation dans laquelle un contrat est déséquilibré a posteriori par un changement de circonstances qui n’était pas prévisible lors de sa conclusion. La partie qui en est victime peut alors demander à son cocontractant la renégociation du contrat.

En cas d’échec de la renégociation, les parties peuvent décider de la résolution du contrat ou saisir le juge afin qu’il procède à sa révision ou à son anéantissement.

 

Il est conseillé d’en prévoir la possibilité ou le rejet exprès dans la convention de divorce par consentement mutuel en cas de circonstances imprévisibles pour que les époux en aient conscience.

 

  • L’absence d’exécution

 

L’absence d’exécution est l’hypothèse où l’une des parties refuse d’exécuter la prestation à laquelle elle est contractuellement tenue.

 

L’absence d'exécution par l'un des époux de la convention conduira seulement à l'octroi de dommages-intérêts mais ne peut servir à notre avis à annuler la convention.

 

  • Vices de forme ou vices de consentement : juge « contre » avocats : qui garantit le mieux le consentement des époux ?

 

Le Juge recevait précédemment les époux individuellement et sans leur avocat pour se certifier de leur plein gré et qu’ils avaient parfaitement compris les termes de la convention de divorce.

 

Aujourd’hui, chaque époux doit avoir son avocat (qui ne peut être payé par l’autre conjoint). En apposant sa signature, l’avocat certifie qu’il a parfaitement éclairé son client et engage sa responsabilité.

La procédure en nullité pour vice du consentement, si elle est théoriquement ouverte, nous semble donc difficile à mettre en place en pratique. La sécurité du divorce n’y a pas perdu sur ce point.

 

 

  • Le partage lésionnaire ou incomplet

 

Classiquement, la lésion est définie comme le préjudice causé à un contractant en raison d’un défaut d'équivalence économique, par une inégalité de valeur entre les prestations contractuelles. Elle se distingue, ainsi, aisément de l'imprévision qui évoque le déséquilibre intervenu postérieurement à la signature en raison d’un changement, imprévisible et indépendant de la volonté des contractants.

 

La doctrine estime que « la détermination du caractère lésionnaire suscitera certaines difficultés dans la mesure où il est fréquent et licite qu'un partage soit forfaitaire et inégal. D'autres éléments doivent être pris en compte, comme la prestation compensatoire ou le maintien ou la révocation d'une libéralité entre époux ». Il reviendra clairement aux avocats de parfaitement motiver ces partages pour éviter toute contestation. En revanche, l'omission d'un bien (le partage incomplet) ne conduira pas à la remise en cause de la convention. En ce cas, il sera seulement nécessaire d'effectuer un partage partiel.

 

1-2. Les conséquences de la remise en cause de la convention de divorce

 

 Le législateur est resté muet sur cette question. En principe, « le contrat annulé est censé n'avoir jamais existé » (C. civ. art. 1178, al. 2).

 

  1. Conséquences pour les anciens époux

 

Le législateur a prévu une indivisibilité théorique entre la convention et le prononcé du divorce.

 

Cette indivisibilité entraine t elle alors une nullité tant des effets patrimoniaux du divorce que des effets personnels ?

La doctrine semble tendre vers une réponse affirmative et considère que dès lors que la convention tombe, celle-ci est censée ne jamais avoir existé et le divorce ne pourrait subsister. 

Un tempérament existe lorsque la demande de nullité vise une clause particulière de la convention et non la convention dans son ensemble. Dès lors, il conviendra d’appliquer l'article 1184 du ccCode civil qui prévoit la nullité de l'entier contrat uniquement lorsque la clause a constitué un élément déterminant de l'engagement des parties ou de l'une d'elles. Si la convention est maintenue, il en ira de même de la rupture du lien matrimonial.

A contrario, la nullité de l'entière convention devrait entrainer dans sa disparition rétroactive celle du divorce.

 

 

La sagesse la plus élémentaire commande en réalité aux avocats rédacteurs de prévoir expressément que le divorce est dans son principe absolument définitif, quelles que soient les remises en cause éventuelles des conséquences financières du divorce.

 

  1. Conséquences pour les tiers

 

 L’exemple typique est l'hypothèse où un immeuble commun a été attribué, par l'état liquidatif figurant dans la convention ultérieurement annulée, à l'un des époux qui l'a ensuite vendu. Du fait de la rétroactivité, l'immeuble est censé avoir toujours été commun. La vente risque alors d'être remise en cause… Les conséquences sont potentiellement gigantesques et demandent là aussi une rédaction complète et précise de la convention par les avocats pour éviter cette possibilité et anticiper ses conséquences.  

 

 

La sagesse la plus élémentaire commande en fait aux avocats rédacteurs de prévoir expressément que le divorce est dans son principe absolument définitif, quelles que soient les remises en cause éventuelles des conséquences financières du divorce.

 

2- En droit international

 

Le 19 avril dernier, plusieurs praticiens du droit international de la famille ont saisi la Commission européenne d'une plainte pour non-respect par la France du droit de l'Union européenne, à la suite de la réforme du divorce par consentement mutuel.


Quatre violations majeures du droit européen ont été identifiées :

  • violation des règles de compétence directe européennes (art 3 BII bis)
  • violation des articles 41 et 42 du règlement « Bruxelles II bis »
  • violation des règles européennes de loi applicable au divorce (Rome III)
  • violation des droits fondamentaux de l'enfant garantis par l'Union européenne

 

2-1. Violation des règles de compétence directe européennes

 

Le règlement « Bruxelles II bis » prévoit des règles de compétence précises en matière de divorce.

Or, la réforme du divorce par consentement mutuel ne prévoit plus aucun contrôle de la compétence des instances judiciaires ou para judiciaires françaises. Dès lors, dans l’absolu le divorce par consentement mutuel peut être conduit en France quand bien même, selon les dispositions de l'art. 3 du règlement européen, les autorités françaises n'auraient aucune compétence pour en connaître.

 

2-2. Impossibilité de circulation des actes de divorce par consentement mutuel dans l'Union européenne

 

Afin de faciliter la circulation des décisions en matière familiale, les articles 39, 41 et 42 du règlement « Bruxelles II bis » prévoient la délivrance, par l'État membre dans lequel est prise la décision, de certificats exécutoires de plein droit dans les autres États de l'Union.

 

L'article 39 concerne les décisions relatives au divorce proprement dit et à la responsabilité parentale.

L'article 41 vise les décisions prononçant un droit de visite au profit de l'un des parents et l'article 42 vise les décisions de retour consécutives à un déplacement illicite.


Or, aujourd’hui, le nouvel article 509-3, al. 4 du CPC qui autorise le notaire enregistrant la convention de divorce par consentement mutuel à délivrer aux parties le certificat prévu à l'art. 39 du règlement ne vise nullement l'art. 41 du règlement « Bruxelles II bis ».

 

Pourtant, c’est cet article qui assure le caractère exécutoire de plein droit des droits de visite sur les enfants décidés dans un État membre.

 

La réforme ne prévoit pas non plus que la délivrance des certificats prévus par le règlement « Obligations alimentaires ». Cela rend malheureusement en pratique les procédures de recouvrement d'aliments (contribution à l'entretien et l'éducation d’enfants et prestation compensatoire)  beaucoup plus complexes.


La seule solution proposée par la réforme est de saisir les juridictions des autres États membres à qui il appartiendra d'homologuer judiciairement les conventions de divorce françaises, afin de permettre leur exécution dans leur propre État.

 

Autrement dit, retourner devant le Juge que l’on a voulu éviter en France !

2-3. Violation des règles européennes de loi applicable au divorce (Rome III)

 

La réforme du divorce par consentement mutuel n’a encore rien prévu sur la question de la loi applicable au divorce.

 

Le règlement Rome III permet en principe aux époux de choisir comme loi applicable à leur divorce la loi française mais sous réserve de certaines conditions.

 

A défaut de référence à ce texte, il existe un risque d'atteinte aux dispositions du règlement Rome III.

 

2-4. Violation des droits fondamentaux de l'enfant garantis par l'Union européenne

 

L'art. 41 du règlement B II bis prévoit que, la reconnaissance en Europe d’une décision relative au droit de visite d'un parent passe par la vérification de  l'audition de l'enfant, sauf s'il est jugé (par un tiers impartial) qu'elle n'est pas opportune.

La nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel écarte totalement l'intervention du juge. Dès lors, il  revient aux seuls parents d'informer l'enfant de son droit à être entendu, s'ils l'estiment capable de discernement ; ce qui semble bien peu conforme aux exigences européennes.



Pour toutes ces raisons, les plaignants recommandent « en premier lieu à la Commission européenne de suggérer au législateur français, en présence d'un élément d'extranéité précisément défini tel que la nationalité étrangère de l'un des époux, ou encore la résidence habituelle à l'étranger de l'un d'eux, de prévoir l'obligation de faire homologuer la convention de divorce par consentement mutuel par un juge. Ils recommandent également, au regard des droits fondamentaux de l'enfant, qu'il soit suggéré que ce divorce conventionnel ne puisse être autorisé qu'en l'absence d'enfants mineurs, recommandation d'ailleurs partagée par le Défenseur des droits français, ainsi que l'Union syndicale des magistrats de France. »

 

Autrement dit, le divorce par consentement mutuel va encore évoluer, gagner en sécurité. En attendant, votre avocat doit absolument vous informer pleinement de ces risques et des solutions envisageables.

 

 

Par Marine Caplanne et Nicolas Graftieaux

 

Auteur : Nicolas Graftieaux

Droit Social 12 juin 2017

Demande de réintégration du salarié protégé : quand est-ce que débute la protection de 6 mois de l’article L. 2422-2 ?

 

 

Lorsqu’une autorisation de licenciement d’un salarié protégé prononcée par l’inspection du travail est annulée par le ministre du travail suite à un recours hiérarchique ou bien par le juge administratif à la suite d’un recours contentieux, l’article L. 2422-1 du code du travail dispose « (…), le salarié concerné a le droit, s'il le demande dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision, d'être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent ». 

De plus, l’article L. 2422-2 du même code dispose : « Le délégué du personnel ou le membre du comité d'entreprise dont la décision d'autorisation de licenciement a été annulée est réintégré dans son mandat si l'institution n'a pas été renouvelée. Dans le cas contraire, il bénéficie pendant une durée de six mois, à compter du jour où il retrouve sa place dans l'entreprise, de la protection prévue à l'article L. 2411-5. »

Or dans un arrêt rendu le 17 mai dernier, la Cour de cassation, à la lumière les dispositions de l’article L. 2422-2 du code du travail, précise à partir de quand court ce délai.

Dans l’affaire en question, une salariée déléguée du personnel, avait été licenciée pour motif économique et après autorisation de l’inspecteur du travail suite à la fermeture du restaurant dans lequel elle travaillait. Or le licenciement de la salariée avait été annulé sur un recours hiérarchique auprès du ministre du travail, et celle-ci avait sollicité sa réintégration.

Refusant par la suite deux propositions de reclassement dont la dernière proposition en date du 14 mai 2008, semblait correspondre au poste qu’elle occupait précédemment, la salariée était à nouveau licenciée 3 semaines plus tard, cette fois sans que son employeur demande une autorisation de licenciement auprès de l’inspection du travail.

Or, au moment de ce nouveau licenciement, la salariée était toujours protégée puisque le délai de protection de 6 mois après la proposition de réintégration n’avait pas expiré au moment de la rupture du contrat de travail, rendant par conséquent cette dernière nulle.

La Cour de cassation juge ainsi que le point de départ du délai de protection de 6 mois mois prévue par l’article L. 2422-2 du code du travail d’un salarié protégé après sa réintégration débute au moment où l’employeur lui propose un emploi équivalent à l’ancien poste qu’il occupait.

Cass. soc. 17 mai 2017, n° 14-29610

 

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social 1 juin 2017

Obligation de loyauté. La déloyauté de l’employeur peut justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par un salarié en cas de manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles. Mais la jurisprudence tend à se montrer plus rigoureuse sur leur appréciation.

En effet, la Chambre sociale raisonne en deux temps pour les qualifier, ils doivent être d’une gravité suffisante, au point de rendre impossible la poursuite de la relation de travail (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-35.040).

En l’espèce, un salarié engagé par une entreprise du bâtiment en qualité de coffreur, avait été victime d’un accident du travail après une chute alors qu’il se trouvait sur un chantier, puis placé en arrêt de travail.

En réaction, l’employeur l’avait appelé à plusieurs reprises et s’était rendu au domicile des parents du salarié pour lui demander de reprendre son activité.

Ayant été sollicité, le contrôleur du travail avait informé l’employeur que les équipements du chantier sur lesquels il avait travaillé contenaient de l’amiante. Or, le salarié n’avait disposé d’aucun équipement réglementaire pour procéder à ces opérations.

Le 31 mai 2013, le salarié avait saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des manquements de son employeur.

Le 18 octobre 2013, le salarié avait été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Devant la juridiction prud’homale, puis devant la Cour d’appel de Lyon saisie de l’appel interjeté par l’employeur, la résiliation judiciaire avait été prononcée aux torts de l’employeur pour manquements graves notamment à son obligation de sécurité de résultat.

Un pourvoi avait donc été formé par l’employeur, faisant grief à l’arrêt d’appel d’avoir prononcé la résiliation judiciaire et de le condamner à payer, entre autres, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ces manquements étaient-il suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat, alors même que le contrat de travail du salarié, en arrêt maladie, avait été suspendu ?

La Chambre sociale retient que le salarié avait été exposé à l’amiante sans équipement de protection ni information spécifique pendant le chantier de plusieurs semaines et que l’employeur avait exercé à son encontre des manœuvres d’intimidation sans tenir compte de son état de santé.

Pour la Haute juridiction, alors même que ces actes ne permettaient pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral, ils constituaient néanmoins un comportement déloyal caractérisant les manquements d’une gravité suffisante empêchant la poursuite du contrat de travail.

Rappelons enfin que la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée aux torts de l'employeur, non en raison de son comportement déloyal mais d’un harcèlement moral dont un salarié peut être victime, ne produit pas les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse mais d’un licenciement nul (Cass. soc., 20 févr. 2013, n° 11-26.560).

Cass. soc., 11 mai 2017 n°16-13.437

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Bien que régulièrement bien positionné, le département social a expressément demandé à sortir des classements dans lesquels il était cité.