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Droit Immobilier
1 février 2021
Laurent Courtecuisse
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
21 janvier 2021
Arnaud Blanc de La Naulte
Commercial - Contrats
1 janvier 2021
Laurent Courtecuisse
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
18 décembre 2020
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
18 décembre 2020
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
18 décembre 2020
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
17 décembre 2020
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Immobilier 1 mars 2021

L’article L. 145- 14 du Code de commerce passe son examen de constitutionnalité

Cass. 3ème Civ., 10 décembre 2020 n°20-40059

L’article L. 145-14 du Code de commerce dispose qu’en cas de non-renouvellement du bail commercial, le bailleur doit verser une indemnité d’éviction au preneur. Cette indemnité doit comprendre notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession.

En l’absence d’offre d’indemnité de la part du bailleur, ou à défaut d’accord amiable sur le montant de celle-ci, le juge judiciaire peut être amené à se prononcer sur la fixation du montant de l’indemnité d’éviction.

A l’occasion d’un litige porté devant Tribunal Judiciaire de Paris, un bailleur a contesté la conformité de l’article L. 145-14 du Code de commerce au bloc de constitutionnalité.

Par un arrêt du 10 décembre 2020, suite à sa saisine par le Tribunal Judiciaire de Paris, la Haute Juridiction a jugé la question « sérieuse », précisant que l’article L. 145-14 précité ne prévoyait aucun plafond à l’indemnité d’éviction pouvant être allouée au locataire.

La Cour note en particulier que le montant de l’indemnité d’éviction est susceptible de dépasser la valeur vénale des murs et de ce fait serait susceptible de porter une atteinte disproportionnée au droit de propriété du bailleur tel que garanti par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.

Si le Conseil constitutionnel considérait l’article L. 145-14 du Code de commerce contraire au bloc de constitutionnalité, il reviendrait au législateur la charge de trouver un juste équilibre entre les droits du bailleur et celui du preneur.

Affaire à suivre donc…                                

Auteur : Laurent Courtecuisse

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 8 février 2021

La règle interdisant la nouvelle désignation d’un même salarié en qualité de représentant de section syndicale ne s’applique pas en cas d’annulation des élections. 

Cass.soc.,  04 novembre 2020 pourvoi n° 19-13.151

Les syndicats qui ne sont pas représentatifs peuvent tout de même être présents dans l’entreprise, à l’aide des dispositions de l’article L.2142-1-1 du Code du travail.

Cet article prévoit que le syndicat qui a constitué une section syndicale peut désigner un représentant de section syndicale (RSS), qui aura les mêmes prérogatives que le délégué syndical, excepté qu’il ne pourra prendre part à la négociation collective.

Ce dispositif est censé permettre au syndicat ayant pour objectif d’acquérir la représentativité, de bénéficier d’une phase de transition.

Aussi, l’élection qui intervient à la suite de cette désignation joue un rôle capital, et deux issues sont envisageables :

Soit le syndicat acquiert la représentativité, auquel cas le RSS peut être désigné en qualité de délégué syndical.

Soit le syndicat n’acquiert pas la représentativité, dans ce cas, le salarié qui a été désigné en qualité de RSS ne peut pas être désigné une seconde fois.

En effet, la désignation du RSS revêt une nature temporaire, et n’a pas vocation à perdurer.

Qu’en est-il lorsque le RSS est désigné suite à des élections qui sont annulées par le juge, et que le syndicat n’acquiert pas la représentativité suite aux nouvelles élections ? Peut-il désigner le même salarié en qualité de RSS ?

C’est la question qui s’est posée à la Cour de cassation, et qui a donné lieu à l’arrêt du 04 novembre 2020.

Dans cette espèce, un syndicat nomme un salarié en qualité de RSS. Quelques mois plus tard, l’élection qui a précédé cette désignation est annulée par le juge.

De nouvelles élections sont organisées, à l’issue desquelles le syndicat en question, qui n’acquiert pas la représentativité, désigne le même salarié en qualité de RSS.

La société conteste cette désignation mais le tribunal d’instance juge celle-ci valable.

Elle se pourvoit en cassation en se fondant sur l’article L.2142-1-1 susvisé.

La Cour de cassation rejette l’application stricte de cette disposition, et considère qu’à l’issue d’élections qui sont annulées par le juge, cette règle ne s’applique pas.

Une élection annulée remet donc les compteurs à zéro et permet au syndicat qui n’acquiert pas la représentativité de désigner le même représentant de section syndicale.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Immobilier 1 février 2021

Le paiement du loyer commercial en temps de covid

 

Depuis le début de la crise sanitaire, la question de l'exigibilité des loyers commerciaux pesant sur les entreprises frappées par les restrictions sanitaires fait débat.

Au cours du mois de janvier dernier, le Tribunal judiciaire de Paris a eu l’occasion de rendre en l’espace de deux jours, pas moins de trois décisions portant sur le paiement des loyers commerciaux en période de confinement! 

Ces décisions rendues presque simultanément font clairement ressortir une exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat de bail, instaurant ainsi une quasi-obligation de négociation entre les parties.

Elles sont également novatrices. En effet, de nouveaux fondements permettant d’obtenir la suspension de l’exigibilité des loyers semblent ici consacrés par les juges du Tribunal judiciaire de Paris. 

*                    *

* 

Par deux arrêts distincts rendus le 21 janvier 2021, le Tribunal judiciaire de Paris[1] statuant en référé, a eu à connaître de deux problématiques liées au non-paiement des loyers afférents à des locaux commerciaux exploités au titre d’une activité de restauration.

Dans la première espèce, un bailleur avait assigné son locataire en référé aux fins de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire du bail et ordonner l’expulsion immédiate du locataire. Ce dernier soutenait qu’il existait des contestations sérieuses s’opposant à la mesure d’expulsion, au motif que les sommes sollicitées n’étaient pas entièrement dues.

Dans la seconde espèce, un locataire avait sollicité de la part de son bailleur des aménagements dans les conditions de paiement du loyer. Le bailleur lui avait refusé immédiatement toute négociation, et avait opposé une fin de non-recevoir à un possible échelonnement de sa dette ; le seul courrier adressé au locataire était une mise en demeure de régler l’intégralité des loyers dus. Le locataire sollicitait l’annulation desdits loyers, ou à tout le moins, la suspension de leur exigibilité.

Enfin, le Tribunal judiciaire de Paris, cette fois-ci par le biais du Juge de l’exécution[2], a également eu à juger de la validité d’une saisie-attribution réalisée sur le compte bancaire d’un locataire en raison de loyers impayés sur la période du deuxième trimestre 2020. Le locataire avait sollicité la mainlevée de cette saisie aux motifs que les loyers n’étaient pas dus en totalité.

  1. Un manquement à l’obligation de délivrance : un fondement contesté !

La perte de la chose louée pouvant justifier la diminution du prix ou la résiliation du bail (article 1722 du code civil) peut-elle être invoquée par les locataires dont les commerces ont dû fermer suite à une mesure administrative ?

L’article 1722 dispose que :

« Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l'un et l'autre cas, il n'y a lieu à aucun dédommagement. »

Ces dispositions ne semblent a priori pas applicables, dès lors que l’empêchement de jouissance n’est pas définitif et ne résulte pas de la chose elle-même.

Pourtant, dans sa décision du 20 janvier 2021, le juge de l’exécution du Tribunal judiciaire de Paris a, pour contester la réalisation d’une saisie, considéré que « l’impossibilité juridique survenue en cours de bail, résultant d’une décision des pouvoirs publics, d’exploiter les lieux loués » était assimilable à la disposition précitée, et avait donc pour effet « de libérer le preneur de l’obligation de payer le loyer tant qu’il ne peut jouir de la chose louée).

C'est la première fois, à notre connaissance, qu'un juge se prononce en ce sens dans l'hypothèse de la fermeture d'un commerce du fait des restrictions sanitaires liées à l'épidémie de Covid-19.

Toutefois, dès le lendemain, la formation de référé du Tribunal judiciaire a adopté une position contraire et a considéré qu’on ne pouvait pas se fonder sur l’article 1722 du Code civil pour reprocher au bailleur un manquement à son obligation de délivrance. En effet, selon elle, le local était exploitable en théorie, seules les mesures de police constituaient un obstacle à l’exploitation effective du local, mais devaient être considérées en l’espèce comme un fait exonératoire de responsabilité pour le bailleur.

Le débat n’est donc absolument pas clos sur l’applicabilité de ce fondement en matière de baux commerciaux. Très certainement, les juridictions auront l’occasion de se prononcer de nouveau s’agissant de litiges nés à l’occasion de la nouvelle période de cessation d’exploitation des restaurants, qui court depuis le 30 octobre 2020.

  1. La bonne foi contractuelle = le critère essentiel

Dans les deux espèces présentées au Juge des référés du Tribunal judiciaire de Paris le 21 janvier 2021, les locataires ont mis en avant la mauvaise foi de leur bailleur dans cette période où les lieux loués ne peuvent être exploités correctement. Particulièrement, étaient mises en avant les prévisions de chiffre d’affaires particulièrement mauvaises pour les preneurs à bail.

Dans la première espèce, le locataire, pour justifier de son inexécution de paiement à hauteur de 50% du loyer et de l’échelonnement de ses versements, et pour contester l’exigibilité de l’intégralité du loyer, a invoqué la mauvaise foi du bailleur dans les négociations en relevant que la moitié de tous les loyers du second trimestre 2020 avaient déjà été réglée alors même que leur exigibilité totale était contestable.

Dans la seconde espèce, le locataire a caractérisé la mauvaise foi de son bailleur en ce qu’il avait déjà été amené à « brader » l’un de ses deux fonds de commerce pour s’acquitter des loyers dus par suite du refus de son bailleur de négocier et d’adapter les dispositions du bail.

Dans la seconde espèce, la mauvaise foi du bailleur est caractérisée par son refus immédiat et permanent de négocier, et d’adapter les dispositions du bail commercial. Ce refus obstiné a d’ailleurs poussé le locataire à céder à vil prix l’un des deux fonds de commerce qu’il exploitait afin de s’acquitter de sa dette locative ; en raison de la situation économique frappant le secteur de la restauration.

Sur le fondement de la bonne foi contractuelle, le Tribunal judiciaire de Paris a accordé la suspension de l’exigibilité des loyers :

  • pour la première espèce, jusqu’à la décision statuant au fond,
  • s’agissant de la seconde espèce, jusqu’à ce que les parties aient pu trouver un accord amiable, et ce dans un délai de trois mois à compter de la signification de l’ordonnance (enjoignant aux parties, à défaut, de saisir la juridiction du fond compétente).

Il semble donc évident que les juges s’attacheront à vérifier que le preneur mais aussi le bailleur ont bien tenté de trouver un accord pour apprécier le bienfondé de l’exigibilité des loyers.

Dans les deux cas, le juge des référés accorde un répit aux locataires, en renvoyant l’appréciation de la demande de suspension du loyer au juge du fond.

  1. Le changement de circonstances : un nouveau fondement à explorer ?

De ces deux décisions, il ressort que le juge des référés du Tribunal judiciaire de Paris a ouvert un nouveau moyen juridique de défense pour les locataires.

En effet, il a considéré dans la première espèce que les arguments développés par le locataire se fondaient sur l’article 1195 du Code civil, sans toutefois le citer. Le Tribunal dégage donc ici un nouveau fondement de sa propre initiative. 

Cet article dispose qu’en cas de changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat, rendant son exécution excessivement onéreuse pour une partie, cette dernière qui n’a pas accepté au départ d'en assumer le risque, peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant.

En cas d’échec de ces négociations, les parties peuvent opter pour la résolution ou saisir le juge afin qu’il révise le contrat ou y mette fin.

Ainsi, le Tribunal judiciaire a considéré qu’il appartenait aux juges du fond, sur ce fondement juridique, d’apprécier souverainement la nécessité d’appliquer ce pouvoir de révision permettant au locataire de demander une adaptation du contrat et notamment une modification du prix.

En théorie, cet article ne peut s’appliquer qu’aux baux conclus après le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur dudit article.

Toutefois, le Tribunal judiciaire a considéré dans la seconde espèce que cette disposition devait également s’appliquer aux baux conclus antérieurement, en ce qu’elle découle naturellement de l’exigence de bonne foi contractuelle.

Si ces décisions constituent un bon « test » pour vérifier la pertinence des fondements soulevés, elles ne préjugent pas de ce que les juges du fond du Tribunal judiciaire de Paris retiendront à leur tour.

Une chose est toutefois certaine, le comportement tant du locataire que du bailleur est un élément essentiel dans la décision que les juridictions pourront rendre, de même que le type de commerce exploité.

Il ne peut donc qu’être conseillé aux locataires et aux bailleurs de faire preuve de bonne foi dans leurs relations.

  1. La suspension des actions exercées par le bailleur

Dans tous les cas, il est ici rappelé que certains textes dérogatoires prévoient des mesures en faveur des locataires, notamment en paralysant les sanctions encourues en cas de non-paiement des loyers.

Dès le premier confinement, a été instaurée une suspension avec report du paiement de loyers commerciaux, mais uniquement au bénéfice de personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité (article 4 de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020).

Ces dispositions interdisaient l’exercice par le créancier de certaines voies d’exécution forcée pour recouvrer les loyers échus entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 mais ne suspendaient pas l’exigibilité du loyer dû par le locataire commercial.

Ce mécanisme de suspension a été repris et amélioré pour le deuxième confinement, à l’article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020, dont l’entrée en vigueur est rétroactive au 17 octobre 2020.

Il s’applique aux entreprises de moins de 250 salariés avec un chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’euros et une perte de chiffre d’affaires de plus de 50 % au titre du mois de novembre 2020 (décret n° 2020-1766, 30 décembre 2020).

Selon ce texte « toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, à l’encontre des locataires pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives est réputée non écrite ».

L’application du mécanisme des clauses résolutoires est suspendue jusqu’à l’expiration d’un délai de 2 mois à compter de la fin des mesures de police affectant l’exercice de l’activité.

Dans sa décision rendue le 21 janvier 2021, Le Tribunal judiciaire de Paris statuant en référé a considéré[3] :

  • d’une part, que la mesure de distanciation physique d’au moins un mètre entre deux personnes, prévue par l’article 1er du décret n°2020-860 du 10 juillet 2020, constituait bien une mesure de police administrative,
  • d’autre part, que cette disposition, bien qu’entrée en vigueur le 17 octobre 2020, s’appliquait aux procédures en cours.

Par conséquent, bien qu’ayant adressé son commandement de payer le 16 juillet 2020 pour des loyers correspondants au 3ème trimestre 2020, le bailleur ne pouvait solliciter l’acquisition de la clause résolutoire du bail, le commandement de payer n’étant pas valable.

Il s’agit donc d’une véritable mesure de protection des locataires vis-à-vis des actions en paiement, ou en expulsion de la part des bailleurs commerciaux, qui a priori perdurera jusqu’à la fin de la crise…

 

[1] Tj Paris, référé, 21 janvier 2021, N° 20/55750 et N° 20/58571

[2] TJ Paris, Juge de l’exécution, 20 janvier 2021, N°20/80923

[3] Tj Paris, référé, 21 janvier 2021, N° 20/55750

Auteur : Laurent Courtecuisse

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 21 janvier 2021

L'EMPLOYEUR NE PEUT RETIRER UN VEHICULE DE FONCTION SANS L'ACCORD DU SALARIE

Cass. Soc., 02 décembre 2020, pourvoi n° 19-18.445

L’arrêt du décembre 2020 permet de mettre en lumière les enjeux de la qualification juridique d’un véhicule mis à disposition par l’employeur auprès du salarié, qui n’est pas sans conséquences. 

Il convient en effet de distinguer le véhicule de fonction, du véhicule de service. 

Le véhicule de fonction peut être utilisé par le salarié dans le cadre de sa vie privée. A ce titre, il constitue un avantage en nature qui est intégré dans la structure de la rémunération. 

Le Véhicule de service quant à lui, n’est destiné qu’à des fins professionnelles. Il ne constitue pas un avantage en nature. 

Ici, la chambre sociale ne fait que rappeler une règle qui s’applique en cas d’attributions d’avantages en nature. Ces derniers font partie des éléments de rémunération, et toute modification nécessite l’accord du salarié. 

Les faits sont relativement simples. Un employeur a décidé unilatéralement de supprimer le véhicule de fonction du salarié en informant préalablement celui-ci, et en précisant que la valeur de l’avantage sera intégrée à sa rémunération brute mensuelle.  

Le salarié a toutefois refusé de restituer le véhicule, en expliquant que selon lui, la suppression d’un avantage en nature affecte la structure de la rémunération, et qu’ainsi il s’agissait d’une modification du contrat de travail qui nécessitait son accord. 

Après avoir prononcé une mesure de mise à pied conservatoire, l’employeur décide de le licencier pour faute grave, pour contestation de son pouvoir de direction. 

Le licenciement est néanmoins jugé infondé. En effet, dès lors que le véhicule avait la qualification d'avantage en nature, son retrait constituait une modification du contrat de travail qui nécessitait impérativement l'agrément du salarié.  

La Cour de cassation rejette le pourvoi de l'employeur et retient la même solution.

A cet égard il convient de rappeler la distinction entre la modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail. 

Dans le premier cas, toute modification suppose l’accord du salarié, à défaut l’employeur ne peut le sanctionner ni le licencier pour ce motif.  

Dans le second cas, tout changement de conditions de travail, ne relève pas de la sphère du contrat de travail, mais du pouvoir de direction de l’employeur, et ne nécessite pas l’accord du salarié. S’il refuse, ce dernier est susceptible d’être sanctionné. 

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Commercial - Contrats 1 janvier 2021

Covid-19 : un an après, quid des aides aux entreprises ?

Lors de l’Édition spéciale COVID-19 de l’ACTU by NMCG parue en mars 2020, nous faisions une « revue de presse » des dispositions les plus importantes mises en place par le Gouvernement en soutien aux entreprises.
Alors après ce passage à une nouvelle année, qu’en est-il ?

BAIL COMMERCIAL

Le dispositif prévu par la loi n°2020-1379 du 14 novembre 2020, article 14, est toujours applicables aux personnes physiques ou morales soumises à une fermeture administrative (éligibles selon les critères de nombres de salariés et de chiffre d’affaires édictés par le décret n° 2020-1766 du 30 décembre 2020).

Ainsi, et jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la fin de cette mesure de police, elles ne peuvent encourir d’intérêts, de pénalités ou toute autre mesure financière. Pas plus qu’elles ne peuvent faire l’objet d’action, de sanction ou de voie d’exécution forcée en cas de retard ou de non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux.

Les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent pas être mises en œuvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.

Il est à souligner que la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 dite « Loi de Finances pour 2021 », article 20, dispose que les bailleurs peuvent consentir, jusqu’au 31 décembre 2021, un abandon de créance pour le loyer afférent au mois de novembre 2020, le crédit d’impôt rattaché sera alors pris en compte dans le calcul l'impôt sur les revenus ou les bénéfices de 2021. Cela ne s’applique encore une fois qu’aux personnes morales et physiques qui remplissent les critères du décret n° 2020-1766 du 30 décembre 2020.

Les personnes morales ou physiques, qui solliciteraient l’application de ce dispositif sont donc invitées à être particulièrement vigilantes sur les critères d’éligibilité.

En cas de refus de paiement non justifié par l’application des dispositions précitées, le bailleur serait en droit d’exercer des mesures d’exécution forcée, voire de mettre en jeu la clause de résiliation du bail.

PRÊT GARANTI PAR L’ÉTAT

Dans son allocution du 29 octobre 2020, le Ministre de l'Économie, des Finances et de la Relance, Bruno Le Maire a annoncé la prolongation du dispositif PGE jusqu’au 30 juin 2021.

Plus récemment, le 14 janvier 2021, Bruno Le Maire a annoncé un différé d’une année supplémentaire dans le remboursement du PGE « de droit pour toutes les entreprises, quel que soit leur secteur d’activité et quelle
que soit leur taille ». 

Il a par ailleurs indiqué que l’amortissement des prêts pourrait être étalé « entre 1 et 5 années supplémentaires, avec des taux pour les PME négociés avec les banques françaises compris entre 1 et 2,5 %, garantie de l’État comprise ».

Les entreprises ayant formulé une demande de PGE au cours de l’année 2020 pourront donc attendre 2022 pour commencer le remboursement, « sans que cela ne puisse être considéré comme un défaut de paiement », assure la Banque de France.

L’ensemble des mesures mises en place par BPI FRANCE sont maintenues, dont notamment :
• Octroi de la garantie Bpifrance, pour les prêts de trésorerie accordés par les banques privées françaises,
• Prolongation des garanties classiques des crédits d’investissement,
• Réaménagement sur demande des crédits moyen et long terme pour les clients Bpifrance,
• Prêt ATOUT (financement d’un besoin de trésorerie ou d’une augmentation exceptionnelle du BFR) pour un          montant de 50 000 € à 5 000 000 € pour les TPE / PME (1) et 30 000 000 € pour les ETI (2)
.
REPORT D’ÉCHÉANCES FISCALES

Le mécanisme de report de tout ou partie du paiement des cotisations salariales et patronales est maintenu pour
les échéances des 5 et 15 janvier 2021, à destination des employeurs qui connaissent une fermeture ou une restriction directe ou indirecte de leur activité du fait de mesures de police administrative.

Les modalités restent les mêmes, pour bénéficier du report, il suffit de remplir en ligne un formulaire de demande préalable. En l’absence de réponse de l’Urssaf sous 48h, cette demande est considérée comme acceptée.

Pour les travailleurs indépendants, le recouvrement normal des cotisations et contributions sociales personnelles reprend pour les échéances du 5 et 20 janvier, sauf pour ceux dont l’activité principale relève des secteurs impactés par la crise, éligibles aux exonérations de cotisations sociales (3).

PRÉVENTION DES DIFFICULTÉS

Nous avons déjà évoqué la problématique de la prévention des difficultés et la nécessité pour le chef d’entreprise de saisir à temps les opportunités qu’offrent les procédures de prévention prévues par le Code de commerce.

Il s’agit ici de rappeler les principales caractéristiques des deux procédures de règlement amiables des difficultés que sont le mandat ad hoc et la conciliation.
L’objectif de ces deux procédures est sensiblement le même à la suite de la désignation d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur, ce dernier va être chargé de mener les négociations avec les principaux créanciers du débiteur. 

En cas de réussite des négociations, l’accord intervenu aura force obligatoire entre les signataires, mais n’est pas opposable aux non-signataires.

Dans le cadre d’une conciliation, il est possible de faire homologuer l’accord trouvé, cela implique une publication au BODACC, et donc une publicité de l’accord trouvé, mais cela a pour effet de suspendre les actions en justice et poursuites individuelles à l’égard de la société et des garants concernant le
paiement des créances objet de l’accord.

Il est possible de solliciter l’ouverture d’une procédure de mandat ad hoc et de basculer vers une procédure de conciliation afin d’obtenir l’homologation de l’accord.

À noter : ces procédures peuvent également être mises en œuvre dans le cadre d’une procédure de « pré-pack cession », lors d’une recherche active d’un repreneur, afin d’établir les modalités d’une cession totale ou partielle de l’entreprise.

Pour cette nouvelle année, et toujours dans ce contexte particulier de tensions économiques et financières, le cabinet NMCG et toutes ses équipes se tiennent à votre entière disposition pour vous assister dans l'ensemble de vos démarches, tous mobilisées pour vous permettre de traverser au mieux cette crise.

 

1. Selon les critères déterminés par l’UE, les TPE/PME sont des entreprises ayant moins de 250 salariés, et qui réalisent un chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’euros.
2. Selon les critères déterminés par l’UE, les ETI sont des entreprises ayant entre 250 et 4 999 salariés, et qui réalisent un chiffre d’affaires inférieur à 1,5 milliard d’euros ou une entreprise de moins de 250 salariés mais qui réalise un chiffre d’affaires de plus de 50 millions d’euros.
3. Secteurs dits S1 et S1bis établis par le décret n° 2020-371 du 30 mars 2020, modifié par le décret n° 2020-1620 du 19 décembre 2020.

Auteur : Laurent Courtecuisse

M&A - Financements 1 janvier 2021

Assemblée générale d'actionnaires à huis clos et protection de l'exercice effectif des droits des actionnaires

« Une limitation des droits qui auraient pu s'exercer si les actionnaires avaient pu participer physiquement à la séance, comme celui de poser des questions en assemblée ou de demander une résolution spécifique. » Muriel de Szilbereky (Déléguée Générale de l’ANSA)

Par ordonnance n°2020-1497 en date du 2 décembre 2020, les dispositions de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 ont été prorogées, mais aussi adaptées.

L’application de l’ordonnance du 25 mars 2020 s'étend jusqu’au 1er avril 2021. Toutefois elle pourra s'appliquer au-delà, par décret en Conseil d’État, et au maximum jusqu’au 31 juillet 2021.

Cette nouvelle ordonnance aura donc vocation à s’appliquer aux assemblées générales d’actionnaires des sociétés dont les comptes seront clos au 31/12/2020.

Cette ordonnance est applicable à l’ensemble des sociétés civiles et commerciales ; aux masses de porteurs de valeurs mobilières ou de titres financiers ; aux groupements d'intérêt économique et des groupements européens d'intérêt économique ; aux associations et aux fondations.

Sont concernées l'ensemble des assemblées (les assemblées générales des actionnaires, des porteurs de parts, membres, sociétaires ou délégués.

Ainsi que l'ensemble des organes collégiaux d'administration, de surveillance ou de direction (les conseils d'administration, conseils de surveillance et directoires).

1. Conditions d’application

Dans son contenu, l’ordonnance prévoit des critères d’application plus stricts que précédemment, puisque désormais il est strictement réservé la possibilité d’organiser une assemblée à huis clos aux cas dans lesquels      « les mesures restrictives en vigueur à la date de la convocation de l'assemblée ou à la date de sa réunion font effectivement et concrètement obstacle à la présence physique de ses membres. »

Désormais, il doit être privilégié la participation des membres par « voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle », et seulement à défaut de pouvoir organiser une telle participation, une assemblée à huit clos pourra être décidée.

Par suite de nombreuses critiques d’actionnaires lors de la tenu des Assemblée Générales pendant le premier confinement sur la période de mars et avril 2020, critiques relayées entre autres par l’AMF, il est désormais mis à la charge de l’organe chargé de la convocation d’assurer la retransmission de l'assemblée en direct, à moins que des raisons techniques rendent impossible ou perturbent gravement cette retransmission.

En tout état de cause, il doit être mettre à disposition la rediffusion de l'assemblée en différé.

2. Modalités d’information des actionnaires

Dans l’hypothèse où la décision est prise alors que les formalités de convocation n’ont pas encore été faites, l’information des membres de l’assemblée (ainsi que celle des autres personnes ayant le droit d’y assister) peut être assurée par ce biais.

Si, au contraire, la décision est prise alors que les formalités de convocation ont déjà été faites, un régime spécifique d’information des membres de l’assemblée (et des autres personnes ayant le droit d’y assister) est prévu :

• les formalités déjà accomplies n’ont pas à être renouvelées ;
• les membres de l’assemblée sont informés par tous moyens permettant d’assurer leur information effective,         trois jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée.

3. L’exercice du droit de vote

Les actionnaires ne pourront exercer leur droit de vote qu’à distance, avant l’assemblée générale, à savoir en :

• votant par correspondance via un formulaire de vote ;
• donnant un mandat de vote (également appelé « procuration ») à une personne de son choix ou à l’émetteur       sans indication de mandataire (pouvoir « en blanc ») ;
• votant sur Internet via une plateforme de vote sécurisée, si cette modalité de vote est prévue par la société           cotée.

De telles assemblées à huis clos, se limitent donc à la constatation des voix pour chaque résolution mise à l’ordre du jour.

Si toutefois, l’Assemblée générale peut être tenue par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle, un système permettant l’identification de chacun des participants doit être mis en place afin de permettre un vote en direct garantissant la bonne prise en compte des voix de chacun.

4. Le procès-verbal

Le procès-verbal dressé à l’issue de l’assemblée doit comporter certaines mentions :

• s’il a été décidé de tenir l’assemblée à huis clos, le procèsverbal doit préciser « les considérations de droit et de fait qui fondent cette décision, en particulier la nature de la mesure administrative » qui justifie la tenue de l’assemblée à huis clos ;
• si, alors que les membres de l’assemblée ont été privés de la possibilité d’y participer physiquement, il est    décidé qu’ils n’auront pas non plus la possibilité d’y participer par voie de conférence téléphonique ou          audiovisuelle, le procès-verbal doit en préciser les raisons ;

Ces informations doivent être « portées à la connaissance des actionnaires et des autres personnes ayant le droit d'assister à l'assemblée, dès que possible et par tous moyens permettant d'assurer leur information effective ».

5. Une atteinte aux droits des actionnaires

L’ensemble de ces dispositions portent un coup aux droits des actionnaires, en leur faisant perdre de leur vigueur.

À titre d’exemple, s’agissant des droits des actionnaires s’exerçant préalablement à l’assemblée générale, les actionnaires ne perdent pas leur droit de poser des questions écrites ou de demander l’inscription d’un point à l’ordre du jour, toutefois ces droits ne pourront pas être pleinement exercés faute de pouvoir être débattus en cours de séance.

En revanche, les droits des actionnaires s’exerçant pendant les assemblées générales sont clairement mis à mal. En effet, les actionnaires perdent la possibilité de poser des questions orales, de demander la modification des projets de résolution (compliquée en tout état de cause néanmoins) mais également de présenter des résolutions ayant pour objet des changements de gouvernance, entre autres.

Il ne fait aucun doute que la pratique des prochains mois va faire naître des contentieux. En effet, à l’ère de la digitalisation, une telle situation paraît pour le moins difficilement justifiable et pourrait être source de contestation.

Il est donc impératif d’assurer l’exercice effectif des droits des actionnaires en permettant la tenue dématérialisée des assemblées générales et de garantir, en toute circonstance, le droit d’y participer pleinement, en permettant un dialogue et un vote pendant l’assemblée générale.

Auteur : Laurent Courtecuisse

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 18 décembre 2020

L’importance de fixer en début d’exercice les objectifs permettant de déterminer la rémunération variable du salarié

Cass. soc. 25 novembre 2020, n° 19-17246

La fonction de la rémunération variable est d'inciter à la performance individuelle et/ou collective puis de la reconnaître et de la valoriser. Elle a pour but de motiver, c'est à dire d’encourager les salariés à orienter leurs actions et adapter leur comportement afin de produire la performance attendue par l'entreprise.

L’employeur est donc en droit de fixer des objectifs à tous les salariés ou à une ou plusieurs catégories d’entre eux. Il peut également lier la rémunération du salarié à l’atteinte d’objectifs, en prévoyant une clause en ce sens dans le contrat de travail.

Dans sa décision du 25 novembre 2020, la Haute Cour est venue nous éclairer sur l’impact d’une communication tardive de tels objectifs par l’employeur.

En l’espèce, ceux-ci n’avaient pas été complètement fixés pour une année par l’employeur. Le salarié percevait alors une rémunération composée d'une partie fixe et d'une partie variable, qui dépendait d'objectifs fixés unilatéralement par ce dernier.

Le salarié réclamait ainsi le paiement de sa rémunération variable pour l’année 2013, et plus précisément le versement d’un bonus maximum, en raison d’une communication tardive des objectifs à atteindre. 

Pour la Cour d’Appel, de tels objectifs étaient bel et bien inopposables au salarié ; il pouvait donc prétendre à un bonus quasi intégral.

Toutefois, la Cour de cassation va encore plus loin en estimant que les objectifs servant à la détermination du montant de la rémunération variable pour l'année 2013 ayant été fixés trop tard, cette rémunération devait être versée intégralement au salarié, et à hauteur du bonus cible maximum.

Il résulte de cette décision deux enseignements majeurs :

- lorsque la clause du contrat de travail prévoit la fixation unilatérale des objectifs, l’employeur doit les fixer dans le délai indiqué par le contrat de travail ;

- L’employeur qui ne fixe pas ses objectifs au salarié reste néanmoins tenu de lui verser sa prime ou sa rémunération variable en totalité, et à hauteur du maximum prévu.

Ce dernier a donc tout intérêt à communiquer au plus tôt les objectifs à atteindre, notamment lorsque ceux-ci permettent de déterminer la part variable de la rémunération !

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 18 décembre 2020

La démission ne se présume pas : même en cas d’absence continue d’un salarié !

Cass. soc. 25 novembre 2020, n° 19-12447

La démission est une manifestation claire et non équivoque de la volonté du salarié de mettre un terme à la relation de travail qui le lie à son employeur.

Les juges vérifient ainsi, en cas de litige, de manière systématique, si au moment où elle a été donnée elle caractérisait bien une volonté indéniable du salarié de mettre fin à son contrat de travail.

Il en résulte qu’aucune interprétation de la part de l’employeur, même en cas d’absence continue du salarié, n’est admise. Et c’est bien là tout l’apport de la Haute juridiction à travers sa décision du 25 novembre 2020.

En l’espèce, un salarié était interrogé par son employeur sur sa présence à une réunion, ce à quoi il avait répondu par sms « ne compte pas sur moi ». Au lendemain de cet échange, ce dernier ne se présentait plus à son poste, et ne répondait plus à aucune sollicitation, sans aucune explication. Après plusieurs courriels de relance, l’employeur en a déduit que le salarié avait démissionné, et bien évidemment cessait de le rémunérer.

Cependant, deux ans plus tard, ce même salarié intentait une action en justice contre son employeur en arguant que ce dernier aurait cessé de lui fournir du travail. Il sollicitait alors la requalification de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Si la Cour d’Appel a adopté la position de l’employeur et estimé que la rupture du contrat de travail constituait bien une démission, telle n’a pas été celle de la Haute Cour qui, une nouvelle fois, a rappelé qu’une démission ne se présume pas, même dans le cas où un salarié cesserait de venir travailler du jour au lendemain.

Aberrant, atterrant.

Ce raisonnement qui n’est pas inédit, reste en effet pour le moins lunaire dans la mesure où il cautionne un droit à l’autolicenciement du salarié au détriment de l’employeur qui n’aurait d’autre alternative que de licencier ce dernier.

En d'autres termes, la mauvaise foi du salarié qui n'assume pas son départ doit être récompensée par le bénéfice du chômage du fait du licenciement (pour faute grave dans un tel cas).

En cassant la décision de la Cour d’Appel, la Haute juridiction ne fait toutefois que confirmer un positionnement adopté depuis déjà bien longtemps.

Ce qui demeure choquant c'est qu'ici, le salarié qui a disparu depuis 2 ans a obtenu des dommages et intérêts pour licenciement infondé.

On marche littéralement sur la tête.

Cet arrêt nous rappelle donc, qu’en aucun cas l’employeur ne doit considérer qu’un salarié absent est démissionnaire, et ce même si ce dernier a au préalable menacé de ne plus venir travailler, ou qu’il refuse de répondre aux demandes de son supérieur. Il appartient donc à l’employeur placé dans une telle situation de mettre ce dernier en demeure de reprendre son poste, et le cas échéant, de tirer les conséquences de ce refus, en engageant une procédure de licenciement à son encontre pour absence injustifiée, ou abandon de poste.

Il est à espérer qu’un revirement jurisprudentiel soit opéré à l’avenir sur ce point, afin d'en revenir à un peu de bon sens !

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 18 décembre 2020

Nullité de la clause qui exclue le salarié inapte du bénéfice d’une indemnité conventionnelle

Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-17.092

Tout licenciement pour inaptitude ouvre droit pour le salarié concerné à une indemnité conventionnelle sous condition que cette dernière soit plus favorable que l’indemnité légale.

Dès lors, l’employeur qui voudrait insérer une clause qui limiterait l’attribution de cette indemnité conventionnelle, notamment en cas de licenciement pour inaptitude, serait confronté à la nullité de cette dernière.

C’est du moins ce qu’il ressort de l’arrêt rendu par la Cour de Cassation le 8 décembre 2020, qui bien que ne faisant pas preuve d’innovation sur la question, est venu rappeler qu’une telle clause devait être considérée comme discriminatoire, et donc nulle.

En l’espèce, un accord d’entreprise prévoyait des modes de calculs différents en fonction du motif de licenciement du salarié. Il était ainsi prévu que le montant maximum de l’indemnité pour inaptitude et pour motif disciplinaire serait inférieur à celui prévu pour les autres motifs de licenciement.

La salariée contestant la validité de cette clause au regard du préjudice qu'elle estimait lui causer suite à son licenciement, elle saisissait le conseil de prud'hommes pour la voir déclarer nulle.

Les juges du fond ont accueilli ses demandes, estimant qu’une telle clause était discriminatoire car en lien avec l'état de santé, et que de ce fait elle devait bien être frappée de nullité.

De son côté, l’employeur qui s’est pourvu en cassation, arguait que le plafonnement de cette indemnité n’était aucunement fondé sur le critère retenu, mais bien sur l’inactivité du salarié en raison de cette inaptitude. 

Si cette position peut s’entendre, elle a néanmoins été rejetée par la Haute Cour qui a adopté la même position que les premiers juges, et confirmé qu’une telle clause devait être considérée comme nulle car en réalité indirectement fondée sur l’état de santé.

C’est donc dans la continuité de l’arrêt rendu le 8 octobre 2014, que la Cour de Cassation a rappelé qu’en matière d’indemnité de licenciement le salarié licencié, quel qu'en soit le motif, ne peut être écarté du bénéfice du montant maximum prévu par la convention collective ou la loi.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 17 décembre 2020

LICENCIEMENT D’UN SALARIE PROTEGE ET CONVOCATION A L’ENTRETIEN PREALABLE : L’AVIS DE PASSAGE DECISIF

Conseil d’Etat, 9 octobre 2020, n°427115

Dans une décision inédite du 9 octobre 2020, le Conseil d’Etat précise les modalités d’appréciation du délai minimum devant séparer la convocation à l’entretien préalable à un licenciement d’un salarié et le jour de cet entretien.

Au cas présent, une société a demandé l’autorisation de licencier un salarié protégé à l’Inspection du travail, qui la lui a accordée. Après un recours hiérarchique du salarié, le Ministre du travail a annulé la décision de l’Inspecteur du travail et a refusé d’accorder l’autorisation de licenciement et ce pour non-respect du délai de cinq jours devant séparer la convocation du salarié à un entretien préalable et le jour de cet entretien.

Dès lors, la société a saisi le Tribunal administratif de Strasbourg d’une demande tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de la décision du Ministre du travail. Celle-ci l’ayant débouté, elle a ensuite interjeté appel du jugement auprès de la Cour administrative d’appel de Nancy, qui l’a rejeté. La société s’est alors pourvue en cassation.

Le Conseil d’Etat rappelle, en premier lieu, les dispositions de l’article L.1232-2 du Code du travail énonçant que « l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation ».

Or, il ressort des faits que le pli recommandé convoquant le salarié à un entretien préalable du 8 novembre 2013, a été présenté à son domicile le 31 octobre 2013, sans succès et sans la délivrance d’un avis de passage.

Par conséquent, le Conseil d’Etat confirme l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nancy ayant retenu que la vaine présentation du pli non accompagnée de la remise d’un avis de passage ne peut être prise en compte pour apprécier le délai minimum devant séparer la présentation de la convocation à l’entretien préalable au licenciement et cet entretien. Le pourvoi de la société est, dès lors, rejeté.

Ainsi, lorsque le courrier n’a pu être délivré au salarié et à défaut d’un avis de passage, le délai minimum de cinq jours prévu par la loi ne commence pas à courir.

Cette décision vient rappeler l’importance accordée au respect de la procédure de licenciement, et notamment à ce délai, qui constitue une formalité substantielle dont la méconnaissance vicie la procédure de licenciement, et justifie le rejet de la demande d’autorisation du licenciement par l’administration (CE, 20 mars 2009, n°312258).

L’aberration reste, ici, que l’employeur supporte les carences des services postaux alors qu’il n’en a aucune maîtrise.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte