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M&A - Financements
14 février 2022
Laurent Courtecuisse
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
11 février 2022
Arnaud Blanc de La Naulte
Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs
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Arnaud Blanc de La Naulte
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26 janvier 2022
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Commercial - Contrats
13 janvier 2022
Laurent Courtecuisse
M&A - Financements 14 février 2022

Démenbrement de titres sociaux : l'usufruitier n'a pas la qualité d'associé

Cass. Com., avis 1-12-2021 n°20-15-164

La chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre un avis aux termes duquel elle considère que l’usufruitier de parts sociales ne peut pas se voir reconnaître la qualité d’associé, qui n’appartient qu’au nu-propriétaire, mais qu’il doit pouvoir provoquer une délibération des associés sur une question susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance.

C’est la première fois que la Cour de cassation dénie expressément à l’usufruitier, la qualité d’associé. En effet, jusqu’à maintenant elle s’était contentée d’attribuer cette qualité au nu-propriétaire.

Dénier la qualité d’associé à l’usufruitier de droits sociaux ne signifie pas pour autant lui refuser tous les droits attachés à cette qualité.

L’usufruitier dispose en effet, en vertu de dispositions légales, de certains droits en principe réservés à l’associé, tels que le droit de vote pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices ou encore le droit de participer aux décisions collectives, ce qui implique le droit d’être convoqué aux assemblées, d’y prendre part et d’y exprimer son avis.

Malgré, ce défaut de qualité d’associé, la Cour de cassation considère donc également que l’usufruitier d’une société civile a la capacité de provoquer une délibération des associés sur une question susceptible d’avoir une « incidence directe sur son droit de jouissance ».

Ce droit aurait pu être limité aux seules décisions pour lesquelles le droit de vote est réservé à l’usufruitier mais la Cour de cassation a choisi un critère plus large, qui à n’en pas douter sera source d’interprétations ultérieures.

Dans l’espèce soumise à la Cour de cassation, à l’origine de cet avis, il s’agissait de déterminer si l’usufruitier de parts sociales d’une société civile pouvait provoquer une délibération sur la révocation du gérant.

En conséquence, un usufruitier peut provoquer une délibération sur la révocation du gérant, dans l’hypothèse où cette délibération a une « incidence directe sur son droit de jouissance ». On peut imaginer que cette condition sera respectée si cette révocation a un impact sur les bénéfices de la société. Encore faut-il pouvoir le démontrer.

Cet avis est rendu sur la base de dispositions applicables aux sociétés civiles, mais il n’existe, à notre sens, aucune restriction légale à ce que cet avis puisse être appliqué aux usufruitiers de titres sociaux de sociétés commerciales.

Il s’agit d’un élargissement bienvenu des prérogatives de l’usufruitier, mais dont la mise en œuvre nécessitera d’être extrêmement bien justifiée.

Auteur : Laurent Courtecuisse

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 11 février 2022

Contrat de mission conclu à terme précis et décès du salarié remplacé 

Cass. soc., 12 janvier 2022, n°20-17.404 

Le contrat de mission conclu pour assurer le remplacement d’un salarié absent s’achève lorsque la personne remplacée reprend son poste lorsqu’il a un terme imprécis, ou à la date de fin du contrat indiqué lorsqu’il a un terme précis.   

Qu’en est-il dans ce cas lorsque survient le décès du salarié remplacé au cours du contrat de mission conclu à terme précis ?  

Par un arrêt du 12 janvier 2022, les juges suprêmes statuent : malgré le décès du salarié remplacé, le contrat de mission doit se poursuivre jusqu'à son terme. 

Au cas d’espèce, un salarié avait conclu plusieurs contrats de missions entre le 21 mars 2012 et le 1er juillet 2014, afin de remplacer un salarié absent. 

Au cours de l’exécution du dernier contrat de mission, le salarié remplacé est décédé. Néanmoins, la relation de travail s’est poursuivie entre le salarié remplaçant et la société jusqu’au terme fixé par le contrat, soit jusqu’au 1er juillet 2014.  

Arguant que le contrat avait cessé de produire ses effets à compter du décès du salarié remplacé, le salarié remplaçant a saisi le Conseil de prud’hommes d’une demande de requalification de son contrat de mission en contrat à durée indéterminée.  

La Cour d’appel lui ayant donné tort, le salarié s’est pourvu en cassation.  

La chambre sociale de la Cour de cassation valide la décision de la Cour d’appel qui a constaté que le contrat de mission comportait un terme précis et a ainsi jugé à bon droit que le contrat devait être poursuivi jusqu’à ce terme malgré le décès du salarié remplacé.  

La solution est parfaitement logique compte tenu de la nature du contrat de mission à terme précis. L’absence temporaire du salarié remplacé devenue une absence définitive n’impacte pas le terme du contrat fixé à l’avance. Ainsi, il a pu également être jugé que la démission du salarié remplacé ne peut valablement constituer le terme du contrat de remplacement (CA Nîmes, 24 avril 1986, n°84-2392), position depuis longtemps confirmée par l’administration (Circ. DRT 18 du 30-10-1990). 

Il en est autrement pour les contrats de mission conclus avec un terme imprécis. Dans ces hypothèses, le contrat de mission prend fin en principe avec la reprise de son poste par le salarié remplacé mais dès lors que cette absence temporaire se transforme en absence définitive, celle-ci justifie la fin du contrat. C’est le cas notamment lorsque le salarié remplacé est licencié (Cass. soc., 9 mars 2005, n°02-44.927) ou part à la retraite (Cass. soc., 17 décembre 1997, n°95.42.913). 

 

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 9 février 2022

Des convictions religieuses permettent-elles de refuser une mutation ?

Cass. soc., 19 janvier 2022, n°20-14.014, Sté Derichebourg propreté c/S 

 

La liberté religieuse est un principe protégé en droit du travail. Ainsi, plusieurs textes du Code du travail la consacrent (articles L. 1132-1, L. 1321-3, L. 1321-2-1). 

Une telle liberté peut toutefois pousser à s’interroger sur la légitimité du salarié qui invoquerait « des croyances religieuses » pour refuser sa mutation. C’est précisément la question à laquelle la Cour de cassation a dû répondre dans un arrêt du 19 janvier 2022.  

En l’espèce, dans le cadre d’une clause de mobilité, un salarié travaillant dans une entreprise de nettoyage a été muté sur le site d’un cimetière. Pour justifier son refus, le salarié a invoqué que ses convictions religieuses hindouistes lui interdisaient de travailler dans un tel lieu. Après convocation à un entretien préalable, il s’est vu notifier une mutation disciplinaire sur un autre site. Face à son refus réitéré de rejoindre son nouveau poste, l’employeur n’a eu d’autre choix que de procéder à son licenciement.  

Mécontent, le salarié saisit la juridiction prud’hommale afin d’obtenir la nullité de la mutation disciplinaire et de son licenciement en raison d’une discrimination fondée sur ses croyances religieuses.  

La Cour d’appel lui donne raison et prononce la nullité de la sanction disciplinaire et du licenciement et condamne l’employeur au versement de diverses sommes.  

Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation censure les juges du fond en rappelant que « les restrictions à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et proportionnées au but recherché ».  

Ainsi, pour écarter le caractère discriminatoire de la mutation disciplinaire, la Haute Cour a considéré que « la mutation disciplinaire prononcée par l’employeur était justifiée par une exigence professionnelle essentielle et déterminante » au sens de l’article 4§1 de la directive 2000/78. En d’autres termes, la mutation disciplinaire prononcée par l’employeur était justifiée compte tenu : 

  • de la nature et des conditions d’exercice de l’activité du salarié qui avait été affecté sur un site pour exécuter ses obligations contractuelles après que l’employeur ait légitimement mis en application la clause de mobilité. 
  • que la mesure était proportionnée au but recherché puisqu’elle permettait le maintien de la relation de travail.  

 

La décision de la Cour de cassation est dans la continuité de la jurisprudence nationale et européenne, en ce qu’elle considère que la liberté religieuse des salariés peut être restreinte à condition que la mesure soit justifiée par une exigence professionnelle essentielle et déterminante et qu’elle soit proportionnée au but recherché (CJUE, 14 mars 2017, aff. C-188/15 ; Soc, 8 juillet 2020, n°18-23.743 ; Soc, 14 avril 2021, n°19-24.079).  

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 8 février 2022

Contestation des élections en raison du périmètre dans lequel les élections professionnelles ont eu lieu: quel est le point de départ ?

Cass. soc., 19 janvier 2022, n°20-17.286, Sté CGI France c/ Syndicat Fieci CFE-CGC

 

En cas de contestation portant sur les résultats des élections en raison d’une contestation du périmètre dans lequel ont eu lieu les élections, l’action en annulation est recevable si cette dernière a été faite dans les 15 jours suivant la proclamation des résultats des élections. 

Telle fut la décision de la Cour de cassation dans un arrêt du 19 janvier 2022.

En l’espèce, suite à l’échec des négociations avec les organisations syndicales concernant le nombre et le périmètre des établissements distincts, l’employeur par une décision unilatérale a fixé à trois le nombre des établissements distincts. Suite à une contestation par des sections syndicales, le tribunal judiciaire a fixé à 12 le nombre d’établissement distinct. Ce que l’employeur a contesté en formant un pourvoi en cassation.

Dans le même temps, ce sont tenu des élections professionnelles dans l’un des 12 établissements distincts fixés par le tribunal judiciaire. Le quorum n’ayant pas été atteint lors du premier tour, un second tour a été organisé, à l’issue duquel des candidats ont été élus.

Le 23 septembre 2019, l’employeur saisit le tribunal judiciaire d’une demande d’annulation des élections professionnelles ayant eu lieu dans l’un des 12 établissements en contestant l’existence de cet établissement et de sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt de la Cour de cassation sur le pourvoi concernant le périmètre.

Les juges du fond ont considéré que la demande d’annulation des élections professionnelles était atteinte de forclusion compte tenu que le délai de 15 jours (C. trav., R. 2314-24) avait commencé à courir à compter du premier tour puisque le motif d’annulation invoqué par l’employeur, à savoir, le périmètre dans lequel les élections ont eu lieu, existait déjà.

Pour la Cour de cassation, « la contestation portant sur les résultats des élections, lorsqu'elle est la conséquence d'une contestation du périmètre dans lequel les élections ont eu lieu, lequel n'est pas un élément spécifique au premier tour, est recevable si elle est faite dans les quinze jours suivant la proclamation des résultats des élections ». Ainsi, la requête de l’employeur est recevable.

Par ailleurs, la Cour de cassation ajoute que pour l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il est nécessaire qu’elle statue au fond. C’est pourquoi, elle a décidé que les élections professionnelles devaient être organisées sur le périmètre des trois établissements distincts conformément à la décision unilatérale de l’employeur. Ainsi, les Hauts magistrats annulent les élections menées au sein de l’établissement contesté.

 

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

M&A - Financements 27 janvier 2022

Droit des sociétés : L’invalidité d’une promesse de rachat de ses propres actions consentie par une société anonyme à un associé

Cass, com, 3 mars 2021, n°18-25.528

Le 3 mars 2021, la Cour de cassation a rendu un arrêt exposant clairement les obstacles juridiques s’opposant à la mise en œuvre, par une société anonyme, d’une promesse de rachat de ses propres actions.

Le contentieux à l’origine de cet arrêt opposait une société anonyme, la société FLSA et un de ses actionnaire, la société CWI. La société FLSA avait consenti à son actionnaire une promesse de rachat de ses propres actions. Cette promesse contenait un calendrier de rachat ainsi qu’une clause stipulant qu’en cas de désaccord sur le prix de rachat, les parties auraient recours à l’intervention d’un expert désigné selon les modalités de l’article 1843-4 du code civil.

Lorsque l’actionnaire s’est vu refuser le rachat de ses actions par la société, il a assigné cette dernière en paiement. La Cour d’appel de Bordeaux ayant débouté l’actionnaire par un arrêt rendu le 9 octobre 2018, celui-ci a formé un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation confirme la position adoptée par les juges du fonds et rejette le pourvoi.

En effet, une telle promesse est illicite au regard des règles applicables aux sociétés anonymes (SA) et aux sociétés par actions simplifiées (SAS).

Tout d’abord, une promesse selon laquelle une société par actions s’oblige à racheter ses propres actions viole les articles L. 225-206 à L. 225-217 du Code de commerce. L’article L. 225-206 énonce qu’une société ne peut racheter ses propres actions que dans des cas déterminés par la loi.

Deux situations sont envisagées : le rachat d’actions en vue d’une réduction de capital non motivée par des pertes et le rachat d’actions pour servir les plans d’intéressement des salariés de la société.

Les deux opérations exigent que les associés réunis en assemblée générale extraordinaire autorisent le rachat des actions par la société puisque celui-ci entraîne une réduction de capital.

Dans la promesse en question, les parties n’ont pas pris la peine de suspendre l’obligation de la société à la condition que les associés approuvent régulièrement et au préalable, le rachat par la société de ses propres actions.

Par conséquent, l’exécution de la promesse se serait traduit par l’illicéité du rachat de ses propres actions par la société celui-ci n’ayant pas été autorisé par l’assemblée générale extraordinaire.

Par ailleurs, les conditions et modalités de la réduction de capital doivent respecter le principe d’égalité des actionnaires. L’article R. 225-153 du Code de commerce impose, pour assurer l’effectivité de ce principe, que la société adresse une offre de rachat à tous ses actionnaires.

La promesse ne pouvait donc pas permettre à l’actionnaire d’être le seul à bénéficier d’une offre de la société émettrice pour racheter ses actions.

Enfin, ces fondements explicites et impératifs laissent à penser que si la société avait pris la décision de racheter ses actions conformément à la promesse, cette décision aurait encouru la nullité, sur le fondement du second alinéa de l’article L. 235-1 du Code de commerce et à condition que ce rachat n’ait été suivi ni d’une annulation, ni d’une modification des statuts.

En revanche, si les actions ne sont pas seulement rachetées mais également annulées, la modification statutaire en résultant aurait entraîné l’application du premier alinéa de l’article L. 235-1 du Code de commerce. La nullité du rachat est alors nettement plus incertaine puisqu’aucun texte ne prévoit expressément la nullité dans ce cas.

Auteur : Laurent Courtecuisse

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 26 janvier 2022

Une autorisation de licencier accordée par le tribunal de commerce ne suffit pas à rompre le contrat d’un salarié en accident du travail 

 

Cass. Soc., 5 janvier 2022, n°19-24.813 

 

En cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle, l’employeur ne peut licencier un salarié que s’il justifie soit d’une faute grave, soit de l’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie (C. trav., art. L. 1226-9).  

Ainsi, est-ce qu’un plan de cession arrêté par le tribunal de commerce prévoyant notamment le licenciement d’un salarié victime d’un accident du travail suffit à caractériser l’impossibilité pour l’employeur de maintenir le contrat de travail dudit salarié ?  

La Cour de cassation, dans un arrêt du 5 janvier 2022, répond par la négative.  

En l’espèce, un salarié victime d’un accident du travail a été placé en arrêt de travail, le 20 mai 2015. Le 4 novembre 2015, la société a fait l’objet d’une liquidation judiciaire consécutivement à la résolution du plan de redressement dont elle faisait objet avec maintien de l’activité jusqu’au 3 février 2016. Le 16 janvier 2016, le tribunal de commerce a arrêté un plan de cession prévoyant la suppression de onze postes dont le poste du salarié en arrêt de travail. Le 11 février 2016, l’administrateur judiciaire a licencié le salarié pour motif économique en raison de la suppression de son poste.  

Mécontent, ce dernier a saisi le conseil de prud’hommes pour demander la nullité de la rupture de son contrat de travail.  

La Cour d’appel a toutefois validé le licenciement au motif que le jugement du tribunal de commerce autorisant la suppression de son poste justifiait l’impossibilité de maintenir son contrat de travail pour un motif étranger à la maladie.  

La Cour de cassation ne partage pas cette analyse. 

Elle considère en effet que les motifs invoqués par les juges du fond sont « impropres à caractériser l’impossibilité de maintenir le contrat de travail du salarié pour un motif étranger à l’accident du travail ».  

La Cour de cassation fait ainsi une application très restrictive de cette notion, ce qui n’est pas nouveau. En effet, dans un arrêt du 10 mai 2001, elle avait jugé que « la seule existence d’un motif économique de licenciement ne constitue pas nécessairement l’impossibilité de maintenir le contrat de travail » lorsque l’employeur conservait à son service treize autres salariés présentant la même qualification que le salarié dont l’employeur revendiquait la nécessité de supprimer le poste (Soc, 10 mai 2001, n°99-41.925).  

En ce sens, dans cette décision, l’employeur ne supprime que le poste du salarié victime d’un accident du travail et conserve celui des autres salariés avec la même qualification, ce qui laisse planer le doute sur l’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif économique.  

Or, dans l’arrêt du 5 janvier 2022, l’employeur a procédé au licenciement de l’ensemble des salariés ayant la même qualification et non seulement du salarié victime d’un accident du travail.  

Toutefois, pour la Cour de cassation, l’impossibilité de maintenir le contrat de travail d’un salarié n’est caractérisée qu’en cas de cessation d’activité de l’employeur (Soc, 15 mars 2005, n°03-43.038). 

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 25 janvier 2022

L’assouplissement des modalités de signature d’un accord collectif par l’employeur

Cass. soc., 5 janv. 2022, n° 20-17.113

 

Il est de principe que la validité d’un accord collectif dépend de la signature des parties qui l’ont conclu : l’employeur ou son représentant et les organisations syndicales représentatives, conformément aux articles L.2231-3 et L2232-12 du Code du travail.

Dans le droit commun des contrats, la signature permet d’identifier l’auteur de l’acte et manifeste le consentement de ce dernier aux obligations qui découlent de cet acte.

En pratique, il est souvent donné mandat au représentant de l’employeur pour signer l’accord conclu. Mais qu’en est-il lorsqu’un tiers signe à la place du représentant de l’employeur par un système de copie ?

Dans un arrêt du 5 janvier 2022, la Cour de cassation est confrontée à cette question et y répond avec pragmatisme.

Au cas d’espèce, un avenant conclu au sein d’un Institut comportait un paraphe pour signature au nom du président du directoire, représentant l’employeur. Une des organisations syndicales signataires a constaté qu’un tiers avait apposé la signature du président par un système de copie.

L’organisation syndicale a ainsi saisi le tribunal judiciaire aux fins d’annulation de l’avenant en invoquant les règles du Code du travail portant sur les modalités de signature d’un accord collectif. Le tribunal a statué sur la validité de l’avenant signé par un tiers sur ordre du représentant de l’employeur. L’organisation syndicale s’est alors pourvue en cassation.

La chambre sociale de la Cour de cassation confirme la décision de la juridiction de premier degré :

« le tribunal ayant constaté que la signature avait été apposée par un tiers sur ordre du président du directoire, ce que celui-ci avait expressément reconnu, il a pu en déduire que l’avenant litigieux avait été valablement signé par l’employeur ».

Le consentement des parties se trouvant parfaitement manifesté, la solution fait tout à fait sens. Les juges suprêmes viennent ainsi assouplir les modalités de signature d’un accord collectif au travers d’une solution empreinte d’un pragmatisme nécessaire à un fonctionnement efficient des entreprises.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 25 janvier 2022

La licéité d'une clause de non concurrence n'est pas subordonnée à l'énumération des risques concurrentiels

Cass. soc., 15 décembre 2021, n°20-18.144

Ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans sa décision du 15 décembre 2021, il est de jurisprudence constante que la licéité d’une clause de non-concurrence est subordonnée au respect de plusieurs conditions cumulatives (cf Cass. soc., 10 juillet 2002, n°99-43.334).

Ainsi, la clause de non-concurrence doit :
- Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
- Être limitée dans le temps et dans l’espace ;
- Tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
- Comporter l’obligation de verser une contrepartie financière.

Ces conditions, restrictives, visent à assurer le respect du principe de libre exercice d’une activité professionnelle et de l’article L. 1121-1 du Code du travail - puisque le salarié soumis à une clause de non-concurrence se voit interdire d’exercer une activité déterminée dans un temps et un lieu défini.

Dès lors, ce strict encadrement de la clause impose à l’employeur de faire preuve de vigilance lorsqu’il décide d’y soumettre un salarié.

A cet égard, l’employeur doit être en mesure de justifier qu’elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

Mais jusqu’où va cette obligation ? Implique-t-elle de définir les risques concurrentiels encourus dans le contrat de travail ?

La Cour de cassation a répondu par la négative dans sa décision du 15 décembre 2021, sanctionnant la position adoptée par la Cour d’appel d’Amiens (arrêt du 28 mai 2020).

En ce sens, la chambre sociale a estimé qu’en exigeant cette définition des risques concurrentiels dans le contrat de travail, la Cour d’appel avait ajouté à la loi une condition qu’elle ne prévoyait pas.

Cette décision, d’apparence favorable à l’employeur puisqu’elle ne le soumet pas à une nouvelle obligation, maintient toutefois l’encadrement strict qui lui est réservé.

En effet, la Cour de cassation n’oublie pas de rappeler que celle-ci doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

En conséquence, s’il n’appartient pas à l’employeur d’énumérer les risques concurrentiels justifiant l’existence de la clause de non-concurrence, il doit néanmoins toujours être en mesure de démontrer que celle-ci est indispensable à la protection de ses intérêts légitimes.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Commercial - Contrats 13 janvier 2022

Pandémies et contrats

Deux années après le début de la crise sanitaire liée à la Covid-19, quels enseignements les praticiens ont-ils tirer du foisonnement contentieux en droit commercial ? Quels sont les bons réflexes contractuels à adopter pour anticiper une future crise ?

Pour ce premier numéro de l’année 2022, NMCG reprend pour vous les réflexes à adopter dans le cadre de la négociation de vos futurs contrats. Il s’agit ici d’identifier les principales clauses du contrat qui peuvent être modifiées en fonction du secteur économique en cause.

Les contrats contiennent déjà naturellement des clauses de gestion des risques, mais les rédacteurs ont compris la nécessité de les adapter afin de prendre en compte de nouveaux risques, et particulièrement celui lié à une future épidémie semblable à celle que nous connaissons.

En fonction des situations, la volonté des parties consistera soit à exposer le débiteur à ce risque en le mettant à sa charge, soit, à l'inverse, à l'immuniser contre ce risque. Il s’agit là d’un important enjeu des négociations commerciales.

1. De la prise en compte de l’imprévision

Le mécanisme de l'imprévision est prévu par l'article 1195 du Code civil.

Cet article stipule que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. »

Cet article impose donc aux parties, qui ont décidé de s’y soumettre, l’obligation de renégocier le terme de leurs obligations, dans l’hypothèse où l’exécution du contrat deviendrait excessivement onéreuse pour le débiteur de l’obligation.

Pour bénéficier de l'article 1195 du code civil, des conditions de fond doivent être réunies. La première est l'existence d'un changement, terme qui ne nécessite pas un bouleversement brutal. Il peut être question de circonstances politiques, sanitaires, économiques, sociales... La seconde condition réside dans l’imprévisibilité de la survenance de ce changement au moment de la conclusion du contrat.

Cette clause peut être rédigée de manière générale (en n’introduisant que les notions de catastrophe naturelle, épidémie, guerre, etc.) ou, à l'inverse, limitée à des risques identifiés, propres au secteur économique des parties (hausse excessive du coût de certaines matières premières ou du coût du transport, par exemple).

Cette clause n’est toutefois aucunement obligatoire.

L’insertion de cette clause ou son retrait se doit donc d’être au cœur des négociations contractuelles entre les parties.

Attention, même dans l’hypothèse où le contrat le prévoit, en prenant l'engagement de poursuivre l'exécution du contrat en dépit de son coût devenu excessivement onéreux en raison d'un changement imprévisible de circonstances, le débiteur renonce à se prévaloir de cette disposition et son régime protecteur. Durant la crise sanitaire liée au Covid-19, de nombreux cocontractants se sont retrouvés dans une situation où ils ont poursuivis l’exécution de leur contrat malgré le coût excessif que cela représentait pour eux, craignant les pénalités voir la résiliation de leur contrat. Par cet acte, ils ont aussitôt renoncé au bénéfice de cet article protecteur.

Evidemment, refuser d’exécuter ses obligations contractuelles, sur le fondement de l’imprévision, suppose de pouvoir démontrer concrètement en quoi la poursuite de l’exécution du contrat est devenue excessivement onéreuse, à défaut on s’expose à une résiliation du contrat pour faute.

Conseil : dans l’hypothèse où les parties décident d’insérer une telle clause, et donc de soumettre le contrat au régime de l’imprévision, il est préférable de parfaitement stipuler les conditions dans lesquelles la renégociation doit intervenir (délais, modalités) et les conséquences d’un échec des parties à parvenir à un accord (possibilité de résiliation, désignation d’un expert ou saisine du juge judiciaire).

 2. De l’utilité d’une bonne définition de la force majeure

Pour appréhender au mieux le mécanisme de la force majeure, il faut avoir à l'esprit la toile de fond législative et sanitaire. La force majeure ne se décrète pas. Elle s'apprécie au par cas.

L’article 1218 du Code civil dispose qu’ « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur. »

La première condition prévue à l'article 1218 du code civil est l'existence d'un événement qui échappe au contrôle du débiteur, qui lui est extérieur.

La seconde condition est l’imprévisibilité de cet évènement.

C’est cet élément qui peut être contractualiser par les parties. En effet, dans un contrat, il est possible d’assimiler à un cas de force majeure des évènements qui ne sont pas imprévisibles pour les parties. Toute l’enjeu de la négociation est là.

Objectivement, une réminiscence du Convid-19 ne serait plus considérée comme un cas de force majeure, puisqu’il est désormais prévisible que cet évènement puisse se réaliser.

Toutefois, les parties peuvent décider, même si cet évènement est objectivement prévisible, de l’assimiler à un cas de force majeure permettant de suspendre l’exécution du contrat par exemple. Les 2 parties peuvent y avoir intérêt.

Quant au caractère irrésistible de l’évènement, les parties peuvent préciser voire limiter conventionnellement les mesures appropriées que le débiteur s'engagera à mettre en œuvre afin d'éviter les conséquences dommageables de l'événement (obligation pour le débiteur de substituer un mode de transport à un autre pour garantir l’approvisionnement, ou au contraire, pas d’obligation de trouver un nouveau fournisseur en cas de suspension de la production d’un produit).

En outre, la clause peut amender la condition tenant à l'impossibilité d'exécution en assimilant une difficulté à une impossibilité d'exécution. Cette possibilité permettrait par exemple de préciser les conditions dans lesquelles l'exécution d'une obligation de payer une somme d'argent, en principe toujours possible, pourrait être considérée comme impossible (taux de change dépassant un certain seuil, ou niveau de trésorerie inférieur à un certain seuil, etc).

L'aménagement pourra de plus porter sur les effets de la survenance de l'événement qualifié de force majeure (exonération de responsabilité, suspension du contrat ou résolution de celui-ci, etc.), ainsi que sa durée.

En conclusion, la clause de force majeure est devenue l’une des clauses les plus importantes à négocier, la pratique de ces derniers mois ayant démontré son absolue nécessité en cas de litige.

Conseil : il faut donc parfaitement définir son périmètre (extériorité, imprévisibilité, irrésistibilité), ses effets et sa durée.

3. La clause de révision : un troisième allié face à l’impact de phénomènes extérieurs sur les obligations des parties

En plus d’une clause d’imprévision ou d’une clause de force majeure bien rédigée, il est possible de prévoir une clause de révision.

En remplacement ou de manière combinée avec les deux précédentes, une clause de révision peut obliger les parties, selon des échéances convenues, ou à la survenue de certains évènement, de renégocier les termes de leur contrat.

L’avantage de cette clause est qu’elle est issue d’une totale liberté contractuelle et n’est pas enfermée dans les conditions très restrictives du régime de l’imprévision ou de la force majeure décrits précédemment.

La période de renégociation ne suspend pas l’obligation pour les parties de s’exécuter, à la différence des deux clauses précédentes, mais leur permet de s’obliger à prendre en compte l’évolution de certains facteurs extérieurs à leur relation, les impactant directement ou non d’ailleurs (par exemple le prix d’une matière première, le prix du transport, l’interdiction prochaine de la commercialisation d’un produit, la fermeture d’un site de production, etc.).

Il est évidemment important d’envisager le périmètre précis des évènements déclenchant ces négociations,  les modalités de cette négociation et les conséquences en cas d’échec de ces dernières.

4. Pénalités infligées au fournisseur en cas d’inexécution d’engagement contractuels, de la nécessaire prise en compte des circonstances indépendantes de la volonté des parties

La crise sanitaire a fortement impacté la production et le transport maritime, entraînant des retards de livraison en cascades. Il n’a pas échappé au législateur que dans de nombreux secteurs, la tenue des délais de livraison était devenue impossible, entrainant l’application en chaîne de pénalités de retard, impactant d’autant la trésorerie de nombreuses entreprises, déjà fragilisées par le ralentissement de l’économie. 

C’est ainsi que la loi n°2021-1357 du 18 octobre 2021 (EGAlim 2) visant à protéger la rémunération des agriculteurs a instauré un nouvel article L.441-17 dans le Code de commerce qui dispose que :

« Dès lors qu’il est envisagé d’infliger des pénalités logistiques, il est tenu compte des circonstances indépendantes de la volonté des parties. En cas de force majeure, aucune pénalité logistique ne peut être infligée. »

Il s’agit donc d’une nouvelle base légale obligeant le distributeur à prendre en compte le contexte dans lequel les retards de livraison sont intervenus et donc à diminuer le montant des pénalités logistiques demandées au fournisseur du fait de ces retards de livraison.

Par ailleurs, il est expressément stipulé qu’« en cas de force majeure, aucune pénalité logistique ne peut être infligée ».

On perçoit donc ici la volonté du législateur de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire sur les nombreux retards de livraison que beaucoup de secteurs d’activités connaissent aujourd’hui.

De manière plus générale, ce texte dispose que le contrat de distribution peut prévoir des pénalités infligées au fournisseur en cas d’inexécution de ses engagements contractuels, sous réserve d’une marge d’erreur suffisante au regard du volume de livraisons prévue (i.e. taux de service). 

En tout état de cause, le distributeur est tenu (i) d’apporter la preuve du manquement, une telle preuve pouvant être établie par tout moyen, et (ii) de laisser au fournisseur un délai raisonnable pour vérifier, et le cas échéant, contester la réalité du grief.

Les pénalités mises à la charges du fournisseurs (i) ne pourront pas dépasser un montant correspondant à un pourcentage du prix d’achat des produits concernés (ii) devront être proportionnées au préjudice subi au regard de l’inexécution d’engagements contractuels et (iii) ne devront être imposées qu’en cas de ruptures de stocks ou lorsque le distributeur démontre par écrit l’existence d’un préjudice.

Conseil : Nous conseillons donc de prévoir explicitement au contrat ce pourcentage du prix d’achat.

Pourront, à titre d’exemple, faire l’objet d’une action devant les tribunaux de commerce, sur le fondement des nouveaux textes, les pénalités disproportionnées au regard du préjudice subi, les refus ou retours de marchandises du seul fait d’un retard de livraison (sauf en cas de non-conformité de celles-ci)ou encore la déduction d’office de la facture des pénalités correspondant au non-respect d’un engagement contractuel lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible.

Attention : ce texte est entré en vigueur le 20 octobre 2021, il est d’application immédiate. Ainsi, les pratiques des opérateurs en matière de pénalités logistiques doivent d’ores et déjà être conformes à la loi EGAlim 2, y compris pour les contrats en cours au moment de la promulgation de la loi. Vous pouvez d’ores et déjà en faire état auprès de vos cocontractants dans l’hypothèse où ces derniers vous imposeraient automatiquement le versement de telles pénalités.

5. De l’obligation de s’exécuter de bonne foi

On l’a souvent répété au cours de l’année écoulée, la bonne foi lors des négociations contractuelles et tout au long de l’exécution d’un contrat est une condition sinon LA condition essentielle à respecter.

En effet, depuis la réforme du droit des contrats, l’exigence de loyauté est élevée au rang, sinon de principes directeurs du droit des contrats, à celui des « dispositions liminaires » à côté du principe de force obligatoire et de liberté contractuelle.

Dans l’hypothèse d’un litige entre co-contractants, à n’en pas douter, la clémence ou la sévérité du jugement en dépendra grandement.

Du reste, l’article 1188 du Code civil, incitera le juge à interpréter le contrat de bonne foi en cas de doute. Le second alinéa pose en effet une règle subsidiaire d’interprétation objective en disposant que « lorsque (la commune intention des parties) ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation ».

Conseil : il est indispensable que l’ensemble des stipulations d’un contrat soient parfaitement claires, permettant ainsi de ne pas faire peser sur les parties les aléas d’une interprétation judiciaire.

Vous l’aurez compris, la crise sanitaire a impacté de nombreuses relations contractuels, et nombreux ont tenté de libérer temporairement ou définitivement de leurs engagements, parfois sans succès, essentiellement du fait du manque de précisions de leurs contrats. De manière synthétique vous l’aurez compris, se prémunir contractuellement d’une futur situation de crise c’est :

  • Définir les risques pesant sur la relation commerciale et qui peuvent l’empêcher de se dérouler normalement, y compris ceux qui sont prévisibles (épidémie, catastrophe naturelle, arrêt du trafic maritime sur un axe particulier, …) ;
  • S’accorder sur l’internalisation ou non d’un risque pouvant rendre l’exécution des obligations des parties excessivement onéreuse (hausse excessive du coût d’une matière première, arrêt du trafic maritime / aérien, ) ;
    • S’accorder sur les effets de la survenance de tels évènements ;

      S’obliger ou non à les prendre en compte pour renégocier un contrat plus équitable ;

    • Rédiger les obligations contractuelles de chaque partie de manière claire afin qu’elles ne souffrent d’aucune interprétation ;

    • Définir raisonnablement les pénalités logistiques qui peuvent peser sur le fournisseur comme sur le distributeur ;

    • Et enfin, toujours négocier, exécuter et rompre de bonne foi avec ses partenaires commerciaux.

 

 

Auteur : Laurent Courtecuisse

Droit Social / Sécurité Sociale / Conflits Collectifs 12 janvier 2022

DISTRIBUTION DE TRACTS SYDICAUX EN PRESENCE D’UN SYSTEME D’HORAIRES VARIABLES : LES SYNDICATS PEUVENT DISTRIBUER LEURS TRACTS À TOUT MOMENT SUR CETTE PLAGE, Y COMPRIS A L’HEURE DU DEJEUNER.

Cass. soc., 5 janvier 2022, n°20-15.005, Flowbird c/ CFDT

La distribution de tracts au sein de l’entreprise fait l’objet d’une limitation temporelle, prévue par l’article L. 2142-4 du Code du travail, en vertu duquel elle ne peut intervenir qu’ « aux heures d’entrée et de sortie du travail ».

En principe la jurisprudence a une acception très stricte de la notion d’heures d’entrée et de sortie du travail, rejetant notamment la possibilité de distribuer des tracts à l’heure du déjeuner.

A cet égard, il a été jugé que l’organisation d’une projection audiovisuelle par un syndicat à l’heure de la pause déjeuner ne saurait être valable puisqu’intervenue en dehors des heures d’entrée et de sortie du travail (Cass. soc. 8 juillet 1982, n°81-14.176). En effet, en dépit de la flexibilité permettant d’échelonner dans le temps la pause déjeuner, la Cour de cassation a estimé qu’il ne s’agissait pas d’heures d’entrée et de sortie mais d’un temps de pause dans l’enceinte de l’entreprise et sous l’autorité et la surveillance de l’employeur.

Dans le même sens, la Cour de cassation a considéré que des tracts syndicaux ne pouvaient être distribués à l’heure des repas au sein de la cantine gérée par le comité d’établissement, malgré l’autorisation de ce dernier, car « le temps de repas pris dans un local situé dans l’enceinte de l’entreprise ne saurait (…) être assimilé à des heures d’entrée et de sortie du travail » (Cass. soc. 9 juin 1983, n°82-11.087).

Toutefois, outre la faculté de déroger à cette limitation temporelle stricte par voie d’accords collectifs admettant la distribution de tracts pendant les heures de travail, la Cour de cassation est venue assouplir cette limitation avec sa décision du 5 janvier 2022.

Ainsi, elle a considéré que s’analysait en « heures d’entrée et de sortie du travail » le système d’horaires variables, mis en place par un accord d’entreprise, en vertu duquel chaque salarié peut choisir ses heures d’arrivée et de départ sur une plage allant de 11h30 à 14h.

Dès lors, la distribution de tract par le syndicat à 12h15 avait bien eu lieu aux heures d’entrée et de sortie de l’entreprise et était en donc conforme aux prescriptions de l’article L 2142-4 du Code du travail.

En d’autres termes, en présence d’un système d’horaires variables, il convient de retenir que les syndicats disposent d’une plus grande liberté dans la notion de plages horaires permettant la distribution de tract, laquelle n’est plus limitée aux heures habituelles d’entrée en début de journée et de sortie en fin de journée.

 

 

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte