En publicité, on peut tout comparer, même la fidélité !

CA Douai 24 avril 2025, n°23/03436[1]

La Cour d’appel de Douai apporte un éclairage utile sur les conditions propres à la licéité des publicités comparatives, précisant que l’annonceur n’est pas tenu de faire apparaitre de manière lisible et immédiate toutes les conditions de l’offre, dès lors que celles-ci figurent sur la publicité et peuvent être comprises par un consommateur normalement attentif.

Elle réforme ainsi un jugement de première instance qui avait retenu le caractère illicite d’une publicité qui avait pris comme référence non les conditions de ventes classiques, mais celles supposant une adhésion préalable à un programme de fidélité.

Autrement dit, pour la Cour, si l’adhésion préalable était compréhensible du consommateur normalement attentif, alors la publicité satisfaisait aux exigences classiques.

En 2021, la société Orchestra, spécialisée dans la vente de vêtement pour enfants, a diffusé une campagne publicitaire vantant son programme de fidélité « Club Orchestra », en comparant ses prix à ceux de plusieurs enseignes concurrentes, notamment la marque Tape à l’œil.

Estimant cette communication trompeuse, la SAS Tape à l’oeil a alors engagé une action pour publicité comparative illicite, dénonçant notamment un défaut d’information du consommateur sur les conditions d’accès aux prix affichés et une absence d’objectivité dans la comparaison des produits.

En effet, aux termes de l’article L122-1 du Code de la consommation, une publicité comparative n’est licite que si :

1° Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

Ces règles visent à préserver le comportement économique d’un consommateur moyen, normalement attentif et avisé – ces conditions devant néanmoins, selon la Cour de justice de l’Union européenne, être interprétée dans le sens le plus favorable à la publicité comparative[2].

A ces conditions s’ajoute l’exigence générale de loyauté des pratiques commerciales prévue à l’article L121-1, qui interdit les pratiques de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur[3].

La société Tape à l’œil reprochait ainsi à la société Orchestra d’avoir comparé des manteaux aux caractéristiques différentes (taille, composition…) vendus, qui plus est, dans des démarches différentes puisque ceux mis en avant par l’annonceur supposaient la souscription d’un abonnement mensuel pour faire partie d’un Club fidélité.

Par suite, elle estimait que le consommateur ne pouvait saisir, du premier regard, la différence de composition entre les « manteaux » comparés (explicatifs d’une différence de prix), ni les modalités spécifiques du prix « Club » mis en avant par l’annonceur, et qui nécessitaient le paiement d’un abonnement mensuel de 2, 99 euros.

A ses yeux, ces deux facteurs de distinction contribuaient à troubler la perception de la comparaison et à tromper au final le consommateur.

Par jugement du 27 juin 2023, le Tribunal de commerce de Lille a considéré que les publicités comparatives en cause étaient bien illicites au sens de l’article L121-8 du code de la consommation, condamnant alors la société Orchestra à payer des dommages et intérêt au titre du préjudice moral subi.

Cette dernière a interjeté appel, contestant la qualification de publicité illicite eu regard des conditions posées par l’article L122-1 du Code de la consommation.

• Sur la comparabilité des produits :

L’appelante soutenait ainsi que peu importe l’absence d’identité de composition du moment que les produits comparés remplissent la même fonction (vêtement chaud pour enfants). Autrement dit, les différences de composition ou de design ne sont pas pertinentes pour disqualifier la comparaison, dès lors que les produits ont la même finalité.

La société Orchestra s’appuyait ici sur une jurisprudence européenne qui exige uniquement une interchangeabilité fonctionnelle, et non une identité parfaite[4].

• Sur l’objectivité de la comparaison :

L’appelante relevait qu’à nul instant la loi n’exigeait de l’annonceur qu’il compare tous les produits ou à tout exposer de manière exhaustive[5].

Concrètement les caractéristiques mises en avant (chaleur du manteau, imperméabilité) étaient bien des qualité essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des produits objets de la comparaison au sens de l’article L122-1 du Code de la consommation[6].

• Sur la loyauté de la comparaison :

Enfin, l’appelante contestait tout ambiguïté dans l’affichage des conditions d’achats. Tant la mise en page formelle des publicités (couleur, astérisques, police), que les termes utilisés dans cette dernière (grâce au Club, prix Club) attiraient l’attention du consommateur moyen et normalement attentif sur les prérequis d’adhésion au programme de fidélité, dont le coût était modeste (2, 99 euros/mois) pour bénéficier de rabais pouvant aller jusqu’à -50%.

Par une décision riche (reprenant chacun des arguments des parties et détaillant avec précision le fil de son raisonnement), la Cour d’appel a entendu le critique et a réformé le jugement de condamnation au profit d’une décision de validation s’inscrivant dans un courant favorable et libéral de la publicité comparative.

La Cour d’appel de Douai considère ainsi que les manteaux d’enfants comparés étaient bien interchangeables, que la comparaison portait sur des caractéristiques essentielles, pertinentes et objectivement présentées, et que les modalités de calcul de l’attractivité du prix étaient suffisamment claires pour un consommateur normalement attentif.

Pour la Cour, tant que l’information sur les caractéristiques essentielles est accessible et compréhensible sur la publicité, il n’y a pas de présomption d’illicéité sauf à rapporter la preuve positive d’une altération concrète du comportement économique su consommateur.

L’illicéité d’une publicité comparative ne peut être fondée sur de simples imprécisions ou omissions, mais doit reposer sur une démonstration concrète de son impact sur le consommateur.

Pour qui souhaiterait lancer une publicité comparative, la lecture de cette décision constituerait assurément un avantage incomparable !

[1] La décision est signalée et exposée par un des acteurs de cette affaire : https://www.linkedin.com/posts/micha%C3%ABl-piquet-fraysse-b16a43184_arr%C3%AAt-ca-douai-24-avril-2025-activity-7322484736587677697-XPU_?utm_source=share&utm_medium=member_desktop&rcm=ACoAAABDwWoBCaqiM2JYF4kQDq41PHK6Nrd8_Gc

[2] CJCE, 25 octobre 2001, affaire C-112/99, CJCE 19 septembre 2006, C-356/04)

[3] Com., 1 mars 2017, n° 15-15.448, publié ; Com., 22 mars 2023, n° 21-22.925

[4] CJCE, Gde Ch, 19 septembre 2006, aff C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co KG / Etablissementen Franz Colruyt NV

[5] Com, 12 avril 2016, n°13-28.217

[6]  CA Paris, 10 sept. 1999, RJDA 11/1999, n^o 1263 ; Cass. crim., 9 mai 2007, n^o 06-86.373, Bull. crim., n^o 119