Enregistrements de l’entretien préalable au licenciement : où en est-on ?

En avril dernier, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation s’est penchée sur une question cruciale – s’agissant de la situation de plus en plus répandue- de l’enregistrement d’un entretien préalable par l’un des intervenants à l’insu de ses interlocuteurs.

Dans cette affaire, à la suite de l’enregistrement par un délégué syndical des propos tenus lors d’un entretien préalable au licenciement d’un employé, le Directeur général de l’entreprise avait porté plainte pour atteinte à l’intimité de la vie privée par enregistrement de paroles tenues à titre privé ou confidentiel, sur la base de l’article 226-1 du Code pénal qui sanctionne les enregistrements faits à l’insu de leur auteur, dès lors qu’ils portent atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui.

L’infraction est passible d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende (c. pén. art. 226-1).

La Chambre Criminelle de la Cour de cassation approuve néanmoins en l’espèce le non-lieu rendu par le juge d’instruction mettant fin aux poursuites pénales, estimant le délit non caractérisé.

(Cass. Crim. 12 avril 2023, N°22-83581 FD)

La Cour de Cassation a en effet jugé qu’il ne saurait y avoir de délit pénal pour atteinte à la vie privée du Directeur Général dès lors que cet entretien relevait exclusivement de l’activité professionnelle et non de la vie privée.

Il faut donc en conclure que le cadre de l’entreprise n’est donc pas un cadre au sein de laquelle le droit à l’intimité et la vie privée peut s’exercer.

Déjà été affirmée il y a plus de 30 ans (Cass. crim. 16 janvier 1990, n° 89-83075, B. crim. n°25), cette approche aurait pu être amenée à évoluer compte tenu de la multiplication des procédés d’enregistrement, notamment par les téléphones portables, mais surtout compte tenu des dernières évolutions jurisprudentielles en matière d’admission de la preuve.

Pour rappel en effet, la Cour d’Appel de Paris a admis la recevabilité en justice d’un enregistrement obtenu par un salarié à l’insu de son employeur (CA PARIS 18 janvier 2023 pourvoi n° 21/04506).

Cette approche a été confirmée par la Chambre Sociale de la Cour de cassation, puisque par 3 arrêts rendus le 8 mars dernier (pourvois 21-20 798 ; 21-17.802 et 21-20 848) a admis la recevabilité de preuves obtenues de manière déloyale sous réserve :

• Que ce moyen de preuve soit indispensable pour assurer le droit à la preuve
• Que la production ne soit pas disproportionnée au but poursuivi

À ce stade, il est bien évidemment légitime de se demander si l’approche des juridictions saurait être la même en cas d’enregistrement par l’employeur de l’entretien préalable à l’insu de son salarié.

À la lumière des motivations apportées par la Chambre Sociale, mais également d’un arrêt de septembre 2020, il nous semble qu’une réponse positive peut y être apportée.

En effet, dans cette affaire, la Chambre sociale avait considéré que la production par l’employeur d’une photographie extraite du compte Facebook d’une salariée auquel il n’avait pas accès, si elle était bien attentatoire à la vie privée, était recevable sur la base des mêmes critères.

L’arrêt relève ainsi :

« En l’état de ces constatations, la cour d’appel a fait ressortir que cette production d’éléments portant atteinte à la vie privée de la salariée était indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, soit la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires. »

(Cass. soc. 30 septembre 2020, n° 19-12058 FSPBRI).

À la lecture de la motivation de cet arrêt, il est donc intéressant de se demander si davantage que l’invocation de la protection de la vie privée du Directeur Général, il n’aurait pas été préférable d’invoquer le secret des affaires, dont la protection est à présent formellement instaurée par le code de Commerce suite à la transposition par la loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 transposant la Directive Européenne du 8 juin 2016.

Il doit en effet être rappelé que la violation du secret des affaires comme du secret des correspondances sont sanctionnables pénalement au titre des articles L.151-1 du Code de Commerce et 226-15 du Code Pénal.

S’agissant de l’enregistrement de l’entretien préalable, devenue à présent très répandue, il faut à présent considérer que c’est un risque à intégrer, et adapter les procédures internes en conséquence, ce qui pourrait passer, soit par la signature en début d’entretien d’un engagement de confidentialité comportant une interdiction d’enregistrement dissimulé, soit – et peut-être plus simplement- par un enregistrement expressément et préalablement consenti par l’ensemble des participants à l’entretien…