La présomption de démission en cas d’abandon de poste volontaire du salarié est entrée en vigueur le 19 avril 2023

Le décret 2023-275 du 17 avril 2023 parfait la procédure de mise en œuvre de la présomption de démission, créée par la loi sur le marché du travail, et permet ainsi l’entrée en vigueur de ce nouveau dispositif, étant précisé que le questions-réponses du ministère du Travail, critiqué, apporte des précisions.

Il apparait clairement que l’objectif visé par ce dispositif est de priver les salariés abandonnant leur poste de travail du droit à l’assurance chômage.

  • Sur la mise en œuvre de ce dispositif

L’article L 1237-1-1 du Code du travail prévoit en effet que le salarié qui abandonne volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence dans le délai fixé par l’employeur est présumé avoir démissionné. Le salarié peut contester la rupture de son contrat de travail en saisissant le bureau de jugement du Conseil de prud’hommes qui se prononce dans un délai d’un mois.

Dans ces conditions, pour valablement présumer le salarié démissionnaire, il conviendra de constater que ce dernier abandonne volontairement et sans justification son poste de travail et ne reprend pas son poste après avoir été mis en demeure, étant précisé que ladite mise en demeure doit :

– être adressée par lettre recommandée avec AR ou par lettre remise en main propre contre décharge ;

– enjoindre le salarié à justifier son absence et à reprendre son poste dans un certain délai.

Le délai imparti au salarié ne peut être inférieur à 15 jours, étant précisé qu’il est décompté en jours calendaires et qu’il commence à courir à compter de la première présentation de la mise en demeure.

Contenu de la lettre : il convient d’indiquer les principaux éléments de la procédure engagée et préciser les conséquences de son inaction à l’issue du délai imparti (rupture du contrat de travail du fait de la démission présumée, absence d’allocations chômage etc.). Sur ce point, il est conseillé aussi de préciser au salarié si l’employeur entend ou non qu’il exécute son préavis et lui rappeler que son silence sur l’organisation d’un éventuel préavis manifestera son intention de ne pas l’exécuter.

Ensuite, si le salarié entend se prévaloir d’un motif légitime de nature à faire obstacle à la présomption de démission, il devra l’invoquer en réponse à la mise en demeure qui lui a été adressée. Si ce retour n’est soumis à aucune exigence de forme, la sollicitation d’un écrit reste néanmoins à privilégier.

Le ministère du travail semble exiger du salarié qu’il invoque un motif légitime d’absence et qu’il apporte des justifications, soit par un document qu’il joint à sa réponse, soit par des éléments de fait circonstanciés dont il devra faire état dans ce courrier. (Exemples de motifs légitimes cités par le Décret (liste non exhaustive) : raisons médicales (état de santé), l’exercice du droit de retrait ou du droit de grève, le refus du salarié d’exécuter une instruction contraire à une réglementation ou la modification du contrat de travail à l’initiative de l’employeur).

Si le salarié répond à la mise en demeure de son employeur en justifiant son absence à son poste de travail par un motif légitime, la procédure permettant de présumer d’une démission ne doit pas être conduite à son terme.

À notre sens, s’agissant d’une présomption simple de démission, l’absence de réponse du salarié à la mise en demeure ne le prive pas du droit de contester la rupture devant le Conseil de prud’hommes.

Aussi, le ministère du travail précise que le salarié doit être considéré comme démissionnaire à compter de la date ultime de reprise du travail fixée dans la mise en demeure.

Remarque : le ministère du travail énonce que l’employeur n’a pas l’obligation de mettre en demeure un salarié ayant volontairement abandonné son poste de travail, mais, selon lui, si l’employeur souhaite mettre un terme à la relation de travail, il doit mettre en oeuvre la procédure de mise en demeure et de présomption de démission, excluant ainsi totalement la procédure de licenciement pour faute.

Outrepassant les termes des textes, cette analyse constitue une véritable source d’insécurité juridique, c’est pourquoi le Conseil d’Etat a été saisi de deux recours pour excès de pouvoir. Des précisions seront donc prochainement fournies par la plus Haute Juridiction. En attendant, si, le QR du Ministère du travail n’a pas force de loi et, qu’à notre sens, la présomption de démission ne représente qu’un outil parmi d’autres mis à disposition de l’employeur, il est tout de même conseillé d’être vigilant sur ce point dans l’attente de la décision du Conseil d’Etat.

  • Sur les conséquences de la présomption de démission

Le préavis est dû par le salarié : les règles de droit commun relatives au préavis en cas de démission s’appliquent au salarié présumé démissionnaire, étant précisé que le préavis de démission commence à courir à compter du jour ultime fixé par l’employeur pour la reprise du travail de son salarié en abandon de poste, ce jour étant fixé dans la mise en demeure qu’a adressée l’employeur à son salarié.

Possibilité de dispense ou d’accord : L’employeur peut dispenser son salarié d’exécuter son préavis, étant précisé que dans ce cas il devra lui verser une indemnité compensatrice correspondant aux salaires qu’il aurait perçus s’il avait pu exécuter son préavis.

Il est évident que l’employeur qui met en oeuvre la présomption de démission n’a aucun intérêt à dispenser le salarié de l’exécution du préavis…

Aussi, il est prévu que l’employeur et le salarié peuvent se mettre d’accord pour que le préavis ne soit pas exécuté. Dans cette hypothèse, aucune indemnité compensatrice n’est due.

Sanction de l’inexécution : si le préavis n’est pas exécuté à l’initiative du salarié, aucune indemnité compensatrice ne lui sera versée et, au contraire, l’employeur peut demander
au salarié une indemnité compensatrice correspondant aux sommes que le salarié aurait perçues s’il avait exécuté son préavis.

Rappel : pour se faire l’employeur devra en principe saisir la Juridiction prud’homale (Cass. soc. 18-6-2008 n°07-42.161 FS-PB), et le salarié pourra être condamné, même si l’employeur n’a subi aucun préjudice (Cass. soc. 24-5-2005 n°03- 43.037 F-P). Aussi, il pourra former une demande reconventionnelle sur ce point si le CPH a été saisi par le salarié en contestation de la présomption de démission par exemple.

Délivrance des documents de fin de contrat : l’attestation Pôle emploi doit mentionner le motif exact de la rupture du contrat de travail, à savoir « démission », tout comme la DSN.

Nos équipes restent à la disposition des employeurs qui souhaiteraient être accompagnés dans le cadre de la mise en œuvre de ce nouveau dispositif !

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