La sanction des délibérations d’un conseil d’administration ou de surveillance ne respectant pas l’obligation de parité

L’obligation de parité initialement prévue à l’article L. 225-18-1 du code de commerce pour les sociétés anonymes à conseil d’administration a été déplacée, par l’ordonnance n° 2020-1142 16 septembre 2020, portant création, au sein du Code de commerce, d’un chapitre relatif aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, à l’article L. 22-10-3 du code de commerce.

Selon cet article, dans les sociétés cotées, la proportion des administrateurs de chaque sexe doit être d’au moins 40 %.

Toutefois, l’article L 225-18-1, alinéa 1 du code de commerce prévoit qu’en présence d’un conseil constitué au plus de 8 membres, l’écart entre le nombre de femmes et d’hommes ne peut pas être supérieur à 2.

Selon la doctrine, ces deux règles ne sont pas cumulatives de sorte que dans les conseils constitués de plus de 8 membres, seule la proportion de 40 % doit être respectée. Il en résulte qu’un conseil constitué, par exemple, de 15 membres peut comprendre 6 membres d’un sexe et 9 de l’autre.

Par ailleurs, lorsque la composition du conseil n’est plus conforme aux règles ci-dessus, celui-ci doit régulariser la situation par des nominations provisoires dans un délai de six mois à compter du jour où se produit la vacance. Ces nominations doivent être ratifiées par la plus prochaine assemblée générale ordinaire en application de l’article L 225-24 du code de commerce.

Les articles L 225-18-1, alinéa 2 et L 22-10-3 du code de commerce prévoient que toute nomination ou toute désignation qui intervient en violation de l’une de ces dispositions et n’a pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle.

Depuis le 23 mai 2019 date d’entrée en vigueur de la loi Pacte, la nullité de la nomination ou de la désignation litigeuse entraîne celle des délibérations auxquelles avait pris part l’administrateur ou le représentant permanent irrégulièrement nommé.

Aux termes des articles L 225-45, alinéa 2 et L 22-10-3 du code de commerce, le non-respect de la proportion de 40 % ou de celle de l’écart maximal de 2 membres entraîne aussi la suspension du versement des rémunérations versées au titre des fonctions d’administrateur et ce versement ne peut être rétabli, incluant l’arriéré non versé, qu’une fois la composition du conseil devenue régulière.

Selon un avis du comité juridique de l’Ansa (Communication Ansa, comité juridique n° 16-029 du 7-9-2016), si le conseil ne suspend pas ce versement, les administrateurs s’exposent à une action en restitution de l’indu de la part de la société et des actionnaires.

Il convient de rappeler que ces dispositions s’appliquent indifféremment aux sociétés non cotées que cotées. En effet, il ressort de l’article L22-10-1 du code de commerce que « les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation sont régies par les règles applicables à leur forme sociale sous réserve des dispositions du présent chapitre ».

Autrement dit, ces sociétés continuent à être soumises au droit commun des sociétés. En outre, les dispositions portant sur l’obligation de parité qui pèse sur les sociétés cotées, renvoient expressément au droit commun des sociétés (articles L. 225-18-1, L. 225-69-1 et L. 226-4-1 dudit code).