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Etablir et mettre en œuvre une clause de non-concurrence :

état des lieux et points de vigilance

 

Une décision récente de la Cour de cassation nous amène à dresser un état des lieux actualisé du régime de la clause de non-concurrence et à rappeler les points de vigilance à garder en tête lors de l’élaboration et de la mise en œuvre d’une telle clause.

Face au silence de la loi, le régime de la clause de non-concurrence résulte d’une construction prétorienne.

Conditions de validité. La chambre sociale de la Cour de cassation a précisé les conditions cumulatives de licéité d’une clause de non-concurrence : être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporter une contrepartie financière, sous peine de nullité (Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 99-43.334, 99-43.336, 00-45.387).

Convention collective. Toujours bien vérifier si la convention collective applicable ne prévoit pas de dispositions spécifiques (durée de l’obligation, secteur géographique, montant de la contrepartie, conditions de renonciation, etc.) car la clause de non-concurrence prévue au sein d’un contrat de travail ne saurait être moins favorable au salarié que les dispositions conventionnelles.

Contrepartie financière. Pour être licite, et parce qu’elle permet de compenser l’interdiction de non-concurrence que subit le salarié, son montant ne doit pas être dérisoire[1]. A cet égard, les conventions collectives fixent un pourcentage compris entre 1/3 et la moitié du salaire brut mensuel[2] et pouvant être modulé en fonction de l’ancienneté du salarié, de sa qualification, de la durée de l’interdiction ou de son étendue (mais en aucun cas selon le mode de rupture du contrat). Hors repère conventionnel, 25 % du salaire brut de base (i.e. hors variable) doit être considéré comme un minimum raisonnable.

Dans la lignée de sa jurisprudence en la matière, la Cour de cassation a précisé que la clause dépourvue de contrepartie financière est certes illicite mais ne cause plus nécessairement un préjudice au salarié, qui doit en apporter la preuve pour obtenir réparation (Cass. soc., 25 mai 2016, n° 14-20.578).

La contrepartie financière a la nature de salaire, elle est donc soumise à cotisations sociales et doit être calculée sur la base de la rémunération brute. Elle ouvre par ailleurs droit à congés payés (Cass. soc., 23 juin 2010, n° 08-70.233).

Limitation dans le temps et dans l’espace. Ces limites doivent être proportionnées au risque concurrentiel auquel l’employeur s’expose en raison de la nature de son activité et de celle du salarié, sans que cela n’empêche ce dernier d’exercer une activité professionnelle conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle. L’appréciation se fait au cas par cas. Le secteur géographique doit être précisément défini mais ses dimensions peuvent être variables[3]. La durée d’application de clause doit également être précisément définie[4] et pourrait être réduite par le juge qui la considèrerait excessive (Cass. soc., 18 sept. 2002, n° 00-42.904).

Renonciation de l’employeur

Possibilité encadrée. La clause s’applique à la rupture du contrat de travail. L’employeur peut toutefois décider d’y renoncer unilatéralement en cours de contrat, de manière claire et non équivoque, si cette possibilité est prévue dans le contrat de travail (ou dans la convention collective à laquelle le contrat se réfèrerait) et en respectant les éventuels délais et formes prescrits.

Attention, le maintien d’une clause illicite peut être source de préjudice et de risques juridiques pour l’employeur car elles peuvent être considérées comme ayant limité la liberté de choix du salarié.

Point de départ du délai. Le délai commence à courir le jour de la date d’envoi de la lettre mettant fin au contrat. Attention, en cas de démission, le point de départ du délai est celui de la date de réception par l’employeur de la lettre de démission (Cass. soc., 12 juin 2014, n° 13-14.621).

Dispense de préavis. L’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend lever la clause, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-21.150 ; Cass. soc., 24 mai 2018, n° 16-24.616).

Absence de dispense. Si le salarié quitte l’entreprise en cours de préavis dont il n’a pas été dispensé d’exécution, la levée de la clause au cours du préavis qui continuait à courir est valable, peu important la date du départ effectif du salarié dans ce cas (Cass. soc., 21 mars 2018, n° 16-21.021).

Renonciation tadive. Lorsqu’elle intervient hors délai, la renonciation sera jugée tardive et la contrepartie financière sera due au salarié dans sa totalité (Cass. soc., 15 mars 2006, n° 03-43.102), ou au moins au prorata de la durée pendant laquelle le salarié a respecté la clause (Cass. soc., 13 sept. 2005, n° 02-43.795).

Situations particulières de mise en jeu de la clause

Modification de la situation juridique de l’employeur. En cas de changement d’employeur à la suite d’un transfert d’entreprise, la clause de non-concurrence éventuellement prévue au sein du contrat de travail est automatiquement transmise au nouvel employeur en application de l’article L. 1224-1 du code du travail (Cass. soc., 15 sept. 2015, n° 14-10.422).

Cessation d’activité de l’employeur. La clause de non-concurrence prenant effet à compter de la rupture du contrat, la cessation d’activité ultérieure de l’employeur, qu’elle soit volontaire ou involontaire (notamment suite à une liquidation judiciaire de la société) n’a pas pour effet de libérer le salarié de son obligation de non-concurrence (Cass. soc., 21 janv. 2015, n° 13-26.374).

Groupe de sociétés. En cas de mobilité intragroupe et de mutation concertée impliquant la conclusion d’un nouveau contrat de travail, la clause de non-concurrence initiale ne s’applique pas, dans la mesure où les sociétés ne sont pas en situation réelle de concurrence car appartiennent au même groupe économique. Elle reprend toutefois ses effets à partir du jour où le second contrat vient à être rompu (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-22.116).

Pour éviter cette « réactivation » de la clause, le premier employeur doit veiller à lever l’interdiction de non-concurrence lors de la rupture du premier contrat, voire lors de la rupture du second.

La chambre sociale est venue récemment fixer un terme au-delà duquel la clause ne pourra plus être réactivée : pour reprendre ses effets, le délai contractuel d'application de la clause, qui commence à courir à compter de la rupture du premier contrat, doit toujours être en cours, celui-ci n'étant ni reporté ni allongé de ce fait (Cass. soc., 12 sept. 2018, n° 17-10.853)[5].

Clauses similaires. Les clauses de clientèle et de non démarchage peuvent être requalifiées en clauses de non-concurrence dès lors qu’elles aboutissent à une restriction des possibilités d’emploi du salarié (Cass. Soc., 27 octobre 2009, n° 08-41.501). Dans ce cas, toutes les règles jurisprudentielles afférentes à la clause de non-concurrence s’appliquent. Attention donc à la rédaction de vos contrats de travail sur ces clauses « voisines ».

Auteur : Gaelle Mérignac 

[1] A titre d’exemple, a été jugée dérisoire la contrepartie financière équivalente au versement d’une indemnité égale à 1/10 du salaire brut du salarié versée pendant 2 ans, alors que la clause lui interdisait d’exercer directement ou indirectement une activité susceptible de concurrencer la société dans le département et les 3 département limitrophes.

[2] Exemple : au sein de la convention collective de la chimie, l’indemnité mensuelle est équivalente à :

  • 1/3 des appointements mensuels si l'interdiction porte sur un produit ou une technique de fabrication pouvant s'appliquer à un ou plusieurs produits ;
  • 2/3 si l'interdiction porte sur plusieurs produits ou techniques de fabrication ;
  • pour chaque année supplémentaire au-delà de 2 ans, versement de 100 % des appointements.

[3] D’un kilomètre autour de l’emplacement de l’ancien employeur pour une coiffeuse, à tous les organismes de crédit, de collecte de produits d’épargne et de vente d’assurances ou de voyages du département pour un salarié responsable d’une agence bancaire, voire limitée à la zone d’activité du salarié « au cours des six derniers mois ».

[4] De 10 ans pour une interdiction sur tout le territoire français, dans la mesure où il n’existait en France aucune entreprise similaire susceptible de l’embaucher, à 2 ans sur les 8 départements de la région parisienne.

[5] En l’espèce, la clause initiale avait une durée d’application de 2 ans et la rupture du second contrat était intervenue 2 ans et demi après la rupture du premier, la clause ne jouait donc plus et aucune contrepartie financière n’était due au salarié.

 

Auteur : Gaëlle Mérignac