Si la convention collective ne l’exclut pas, la prime variable doit être incluse dans le calcul du maintien de salaire en cas de maladie.

Soc, 29 septembre 2021, n°20-11.663

Aux termes de l’article L. 1226-1 du Code du travail, le salarié en arrêt maladie peut bénéficier, sous certaines conditions, d’un maintien de salaire de la part de l’employeur, en complément des indemnités journalières versées par la sécurité sociale.

Une convention collective peut également prévoir ce bénéfice. Si la convention collective est plus favorable, l’employeur devra verser les indemnités complémentaires qui y sont prévues.

Une question se pose toutefois ici : quels sont les éléments de la rémunération qui doivent être maintenus ?

En l’espèce, une salariée engagée en qualité de secrétaire par une société de courtage maritime, s’est retrouvée en arrêt de travail pour maladie non professionnelle à compter du 2 août 2011. Cette dernière a bénéficié du maintien de salaire de la part de son employeur en application de la CCN concernée (transports routiers), laquelle prévoit pour cette activité que les pourcentages d’indemnisation s’appliquent sur la base de la rémunération qui aurait été perçue si ce personnel avait continué à travailler.

Le 8 janvier 2013, elle a été licenciée pour motif économique. Elle a alors saisi la juridiction prud’hommale afin de réclamer un rappel de salaires puisque selon elle, l’employeur n’aurait pas tenu compte de la variabilité de la prime de courtage lors du calcul du maintien de salaire.

Pour l’employeur, le versement d’une telle prime n’était pas lié à l’activité normale de secrétariat mais à un « travail effectif » de courtage, d’où son caractère variable. En d’autres termes, pour que la salariée puisse bénéficier de cette prime, elle devait être présente et en activité, ce qui excluait ainsi les périodes d’absences pendant laquelle elle n’exerçait aucune activité de courtage.

La Cour de cassation rejette cette argumentation et confirme la décision des juges du fond en ce qu’elle considère que « c’était à tort que l’employeur avait uniquement pris en compte le salaire de base et n’avait pas inclus, dans le calcul du maintien du salaire dû à la salariée, la part variable de la rémunération ». En effet, selon les Hauts magistrats, l’article conventionnel n’excluait pas la prise en compte de la partie variable de la rémunération de la salariée lorsqu’elle en perçoit une.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

Les dispositions du Code du travail fixant les conditions de l’électorat sont inconstitutionnelles 

 Cons. Const., 19 novembre 2021, n°2021-947 QPC 

L’article L.2314-18 du code du travail portant sur les conditions pour être électeur aux élections du CSE a été jugé inconstitutionnel.  

Dans sa décision du 19 novembre 2021, le Conseil constitutionnel considère que ces dispositions portent une atteinte manifestement disproportionnée au principe de participation des travailleurs.  

Au cas d’espèce, un CSE central et des CSE d’établissements ont été mis en place au sein d’une société. Les directeurs de magasin d’un établissement ont été exclus des listes électorales car la Cour de cassation avait estimé qu’ils représentaient l’employeur vis-à-vis des salariés et exerçaient tous les attributs en ce qui concerne l’embauche, la discipline et le licenciement. Rien de nouveau puisqu'il s'agissait là d'une jurisprudence constante.

Pour la première fois, le syndicat CFE-CGC a toutefois soulevé une QPC devant le Tribunal judiciaire sur les conditions d’exclusion de l’électorat des salariés assimilés à l’employeur. La Cour de cassation a ainsi transmis la question au Conseil constitutionnel.  

Or, par une décision très claire, le Haut Conseil est venu remettre en cause une jurisprudence bien établie. En effet, elle juge qu'en privant des salariés de toute possibilité de participer en qualité d'électeur à l'élection du CSE, au seul motif qu'ils disposent d'une délégation de pouvoir ou d'un pouvoir de représentation, les dispositions précitées portent une atteinte manifestement disproportionnée au principe de participation des travailleurs. 

Il convient de préciser que l’article en lui-même ne posait en réalité pas de difficulté ; c’est l’application qu’en a fait la Cour de cassation qui le rend inconstitutionnel.  

Dès lors, à compter du 31 octobre 2022, l’article L.2314-18 du code du travail sera abrogé. Le report de cette abrogation à une date ultérieure permet ainsi de sécuriser les élections déjà intervenues et ayant vocation à intervenir avant cette date. 

Attention toutefois à ne pas appliquer la décision aux règles d’éligibilité des salariés aux fonctions des membres du CSE. Pour ces dispositions, les salariés assimilés à l’employeur ne peuvent y être candidats. En effet, ils ne peuvent à la fois représenter l'employeur et défendre les intérêts des salariés en tant que représentants du personnel.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

REQUALIFICATION DU TEMPS PARTIEL EN L'ABSENCE DE REPARTITION CONTRACTUELLE DU TEMPS DE TRAVAIL 

Cass. soc., 17 novembre 2021, n°20-10.734

La loi prévoit que le contrat de travail à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

La règle est claire et appliquée strictement par la Cour de cassation. Dans un arrêt du 17 novembre 2021, cette dernière rappelle le principe.

Au cas d’espèce, un salarié avait été embauché par contrat à durée indéterminée à temps partiel prévoyant un horaire mensuel de 86,67 heures et les horaires suivants : 8h30 à 12h30 ou de 14h à 18h.

A la suite de son licenciement, le salarié saisit le Conseil de prud’hommes d’une demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet.

La Cour d’appel le déboute de sa demande en estimant que les termes de son contrat de travail laissaient présumer la répartition de la durée du travail. En outre, elle constate que le salarié n’avait jamais remis en cause les modalités de son temps de travail, qu’il avait toujours pu organiser librement en choisissant les horaires du matin ou de l’après-midi. Dès lors, ce dernier ne pouvait valablement faire grief à son employeur de ne pas avoir aménagé la répartition du temps de travail à la semaine ou au mois.

La Cour de cassation censure toutefois cette décision. En effet, le contrat litigieux ne mentionnait pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Le seul constat de ce manquement suffisait ainsi à requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein.

A noter que la jurisprudence est constante sur ce point puisque les juges suprêmes énonçaient déjà en 2010 que la requalification du contrat de travail s’imposait à défaut de mention de la répartition de la durée du travail dans le contrat. (Cass. soc., 17 février 2010, n°08-40.671)

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

L’INDEMNITÉ DE PRÉAVIS EST DUE EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF POUR ABSENCES PROLONGÉES DU SALARIÉ EN MALADIE

Cass. soc, 17 novembre 2021, n°20-14.848 FS-FB, Sté Wurth France c/U

Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail, si aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé, le licenciement d’un salarié en arrêt maladie reste possible dans certaines circonstances. C’est notamment le cas lorsque l’absence prolongée perturbe le bon fonctionnement de l’entreprise et que l’employeur se trouve dans l’obligation de le remplacer définitivement.

Dans un tel cas, et dans la mesure où le salarié se trouve dans l’impossibilité d’effectuer son préavis, l’employeur n’a aucune obligation de lui verser une indemnité compensatrice de préavis (C. trav., art. L. 1234-5).

Mais qu'en est-il lorsque le licenciement est jugé infondé ?

En l’espèce, un salarié en arrêt maladie depuis 18 mois a été licencié pour le motif susvisé. Il a alors saisi le Conseil de prud’hommes afin de contester cette rupture et de prétendre à son préavis.

La Cour de cassation confirme la décision des juges du fond en ce qu’elle considère que « lorsque le licenciement, prononcé pour absence prolongée désorganisant l’entreprise et rendant nécessaire le remplacement définitif de l’intéressé, est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le juge doit accorder au salarié, qui le demande, l’indemnité de préavis et les congés payés afférents ».

Par cet arrêt, la Cour de cassation pose ainsi une nouvelle exception au principe selon lequel lorsque le salarié est dans l’impossibilité d’exécuter son préavis, il ne peut prétendre au versement de l’indemnité compensatrice y afférente.

A noter qu'il en est de même lorsque l’arrêt de travail résulte d’un harcèlement moral imputable à l’employeur (Cass. soc., 20 septembre 2006, n°05-41.385) ou lorsque l’employeur a manqué à son obligation de reclassement en cas de licenciement pour inaptitude (Cass. soc., 26 novembre 2002, n°00-41.633 ; Cass. soc., 7 décembre 2017, n°16-22.276).

En effet, pour la Cour de cassation, l’inexécution du préavis n’est plus du fait du salarié mais a pour cause première le manquement de l’employeur.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

LA DRH D’UNE FILIALE D’UN GROUPE NE PEUT LICENCIER LE DIRECTEUR GENERAL D’UNE AUTRE FILIALE 

Cass. soc., 20 octobre 2021, n°20-11.485 

Par une décision du 20 octobre 2021, la Cour de cassation rappelle le principe selon lequel l’employeur ne peut donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour la mise en œuvre d’une procédure de licenciement.  

Au cas d’espèce, le directeur général d’une filiale d’un groupe a été licencié par la DRH d’une autre filiale du même groupe. 

Considérant que la DRH était une personne étrangère à son entreprise, le salarié a contesté la validité de son licenciement.  

Suite à la décision du CPH, la Cour d’appel a accueilli sa demande et a condamné la société au versement de diverses sommes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.  

L’employeur a ensuite formé un pourvoi. A son sens, la salariée d’une autre filiale pouvait procéder au licenciement du salarié d’une filiale du même groupe, sans qu’elle n’exerce ses fonctions au sein de la société mère.  

La Cour de cassation ne partage toutefois pas cette position. Elle constate que : 

• la DRH n’avait pas pour fonction la gestion des ressources humaines de l’autre filiale ; 
• elle n’exerçait pas non plus un pouvoir sur la direction de l’autre filiale.  
•  

De ce fait, elle rejette le pourvoi de la société et statue que la finalité de l’entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l'employeur de donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour procéder à cet entretien et notifier le licenciement. 

La décision s’inscrit dans une lignée de jurisprudences en la matière qui font primer l’appartenance à l’entreprise de l’auteur du licenciement.  

Les juges suprêmes ont pu y apporter des nuances au sein des groupes de sociétés, en admettant que certaines personnes, ayant le pouvoir ou le mandat d’intervenir auprès d’autres entités du groupe, puissent procéder au licenciement de salariés relevant de filiales, telles que : 

• le directeur du personnel engagé pour exercer ses fonctions au sein de la société mère et de ses filiales en France (Cass. soc. 19 janvier 2005, n° 02-45675) 
• le président de la société mère (Cass. soc. 6 mars 2007 n° 05-41.378), 
• le directeur financier titulaire d’une délégation de pouvoirs en matière de gestion du personnel (Cass. soc. 30 juin 2015 n° 13-28.146). 
•  

Il est ainsi nécessaire que l’auteur du licenciement ait un lien suffisant (fonctions, pouvoir, mandat), et en tout état de cause « vertical », avec la filiale du salarié licencié.  

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

L’employeur peut refuser au salarié d’annuler son départ à la retraite lorsque la demande de rétractation est tardive et sans explications.

Cass. soc., 22 septembre 2021, n°20-11.045, L. c/ Sté Nestlé France

Un salarié souhaitant partir à la retraite peut, sous réserve de remplir les conditions légales, choisir de quitter son entreprise afin de bénéficier d’une pension de vieillesse.  

La loi n’impose aucun formalisme sauf si le contrat de travail ou la convention collective prévoient une disposition à ce sujet. Le salarié devant respecter un préavis équivalent au préavis de licenciement, ce dernier doit uniquement prévenir l’employeur suffisamment tôt de son intention.  

Dans la présente espèce, la Cour de cassation s’est prononcée sur la possibilité pour le salarié de changer d’avis et de demander l’annulation de son départ à la retraite de manière tardive et sans explication.  

En l’espèce, un salarié a informé son employeur, le 31 août 2012, de sa volonté de partir à la retraite à compter du 1^er janvier 2013. Cependant, le 27 décembre 2012, soit 4 jours avant, il revient sur sa décision et en demande l’annulation, ce que l’employeur a refusé.  

Le salarié a alors décidé de saisir la juridiction prud’homale afin de demander sa réintégration ainsi que les rappels de salaires afférents. Le conseil de prud'hommes y a fait droit, estimant le refus abusif et discriminatoire en raison de son état de santé et de ses activités syndicales.  

Jugement, fort heureusement, remis en cause par la Cour d’appel, laquelle a en revanche a considéré que l’employeur était légitime dans sa position en raison de la volonté claire et non équivoque du salarié de faire valoir ses droits à la retraite, de la tardivité de sa rétractation et de son absence d’explications.  

Arrêt confirmé par la Cour de cassation, retenant que « le refus de l’employeur de tenir compte de la rétractation tardive du salarié ne constituait pas un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’état de santé ou de ses activités syndicales ».  

Ainsi, en matière de rétractation tardive, et sauf à ce que le salarié bénéficie d'un motif légitime, l'employeur est en droit de s'en tenir à la demande de départ initialement formée.  

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte

ENTREE EN VIGUEUR DU NOUVEAU REGIME PRUDENTIEL PROPRE AUX ENTREPRISES D’INVESTISSEMENT

Dans une publication du 1^er juillet 2021, l’ACPR rappelle qu’un nouveau régime prudentiel s’applique depuis le 26 juin 2021 aux entreprises d’investissement.

Historiquement soumises au même régime que les établissements de crédit, les entreprises d’investissement font désormais l’objet d’un contrôle prudentiel adapté. En effet, dans une publication du 1^er juillet 2021, l’ACPR rappelle que depuis le 26 juin, les entreprises d’investissement ont basculé dans un nouveau cadre réglementaire prenant mieux en compte les risques spécifiques attachés aux services d’investissement.

Ce nouveau régime est compris dans un règlement (Règlement n°2019/2033, dit « IFR ») et une directive (Directive n°2019/2034, dit « IFD ») publiés par la Commission européenne le 5 décembre 2019.

La nouvelle réglementation distingue 3 classes d’entreprises d’investissement :

Les entreprises d’investissement appartenant à la classe 1 sont celles qui ont une taille leur conférant une importance systémique. Cette classe 1 se divise en deux sous-catégories.

- D’une part, les entreprises d’investissement dont le bilan est supérieur à 30 milliards d’euros, sont traités comme les grands établissements de crédit et sont donc soumises au mécanisme de surveillance unique (MSU) ;

 - D’autre part, la classe 1 comprend les entreprises d’investissement dont le bilan est compris entre 15 et 30 milliards d’euros. A la différence des entreprises d’investissement dont le bilan est supérieur à 30 milliards d’euros, celles ayant un bilan compris entre 15 et 30 milliards ne sont pas assimilés à des établissements de crédit. Cependant, elles resteront soumises au cadre réglementaire et prudentiel applicable aux établissements de crédit : CRR / CRD4.

La classe 2 est composée des entreprises d’investissement de taille intermédiaires. C’est pour elles que le changement sera le plus important puisqu’elles sont soumises à un régime prudentiel ad hoc fondé sur un nouveau mode de calcul des exigences de fonds propres : le système des facteurs « K ». En plus de cette nouveauté afférente aux fonds propres, elles seront soumises à de nouvelles exigences de liquidités et de reporting.

Les petites entreprises d’investissement forment la classe 3. Le nouveau régime prudentiel dans lequel évolueront ces petites entreprises d’investissement est largement simplifié et allégé leur octroyant notamment le bénéfice d’importantes exemptions.

Cette nouvelle réglementation introduit des éléments de régulation novateurs, notamment le système dits « facteurs K » qui permet de calculer les exigences de fonds propres et dont les conséquences porteront à titre principal, sur les entreprises d’investissement intermédiaires (classe 2).

Toutefois, pour ces dernières, l’exigence de fonds propres correspond désormais au montant le plus élevé entre :

- l’exigence globale au titre des facteurs K ;

- le quart des frais généraux ;

- l’exigence de capital minimum permanent.

Une autre nouveauté notable concerne les entreprises d’investissement intermédiaires et petites (classe 2 et 3). Il s’agit d’une obligation de détenir un montant d’actifs liquides permanents correspondant à au moins un mois de frais généraux.

La nouvelle réglementation IFR / FD répond à une volonté et un besoin d’adapter le cadre réglementaire et prudentiel dans lequel évoluent les différentes catégories d’acteurs financiers aux risques et pratiques propres à chacune d’entre elles.

Auteur : Laurent Courtecuisse

LE « PSCHITT » D’UNE CANETTE N’ETANT PAS DISTINCTIF, IL NE PEUT ETRE ENREGISTRE EN TANT QUE MARQUE SONORE

Trib. UE 7-7-2021 aff. 668/19, Ardagh Metal Beverage Holding GmbH & Co. KG c/ EUIPO

Dans cette affaire,  une société spécialisée dans la fabrication de canettes de boisson a déposé une demande d’enregistrement, en tant que marque de l’Union européenne, d’un signe sonore composé du bruit qui se produit à l’ouverture d’une canette, suivi d’un silence d’environ 1 seconde et d’un pétillement d’environ 9 secondes.

Le signe a été déposé pour désigner principalement des boissons, gazéifiées ou non.

L’Office de l’Union Européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) a rejeté la demande pour défaut de caractère distinctif.

Saisi du recours formé contre cette décision, le Tribunal de l’Union Européenne à son tour rejeté la demande d’enregistrement.

1. Un son peut constituer une marque, sous réserve d’être distinctif

Depuis le 1^er octobre 2017 pour les marques de l’Union européenne et le 11 décembre 2019 pour les marques françaises, il n’est plus exigé que le signe déposé soit susceptible de représentation graphique.

Un son peut donc constituer une marque au même titre qu’une couleur ou une forme, à la condition de présenter un caractère distinctif.

Le son déposé doit donc permettre d’identifier le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée, et donc de distinguer ce produit ou ce service de ceux d’autres entreprises.

2. Le « pschitt », un élément purement technique et fonctionnel

Pour qu’un signe sonore puisse être protégé en tant que marque, il est nécessaire qu’il possède une certaine prégnance permettant au consommateur visé de le percevoir et de le considérer en tant que marque, et non pas en tant qu’élément de nature fonctionnelle ou en tant qu’indicateur sans caractéristique propre.

En conséquence, le Tribunal de l’Union Européenne écarte le caractère distinctif du signe sonore litigieux aux motifs que :

le son émis lors de l’ouverture de la canette est, eu égard au type de produits en question - des boissons - un élément purement technique et fonctionnel,

d’autre part, le son du pétillement des bulles sera immédiatement perçu par le public pertinent comme renvoyant à des boissons.

L’ajout de silence et de durée du pétillement est impropre à permettre aux consommateurs de distinguer la marque en cause.

Auteur : Laurent Courtecuisse

Contrôle Urssaf : une irrégularité n’entraîne pas forcément la nullité de toute la procédure !

(Cass. 2e civ. 8-7-2021 n° 20-16.846)

Par principe, lorsqu’une irrégularité affecte un acte ou une opération qui détermine la régularité de l’ensemble des opérations diligentées par l’organisme de recouvrement, elle conduit à la nullité de l’intégralité de la procédure.

A contrario, la jurisprudence a de manière informelle, régulièrement considéré que lorsque l’irrégularité n’affectait les opérations de contrôle et de redressement que sur des points déterminés, la nullité devait alors être circonscrite aux seuls chefs de redressement qui s’y rapportaient.

En l’espèce, à la suite d’un contrôle opéré par l’URSSAF, une société ayant fait l’objet de nombreux chefs de redressement avait saisi la juridiction de sécurité sociale afin d’obtenir l’annulation de l’ensemble de la procédure.

Ce litige, porté devant la cour d’Appel, conduisait cette dernière à considérer qu’en présence de quatre chefs de redressement viciés par un défaut de contradictoire, l’ensemble de la procédure était irrégulière nonobstant la régularité du contrôle de tous les autres chefs.

En effet, pour ces quatre chefs de redressement, l’URSSAF avait obtenu des renseignements de la part d’autres sociétés du groupe sans communiquer la teneur de ces informations à la société contrôlée. 

Toutefois, prenant le contrepied de la juridiction de second degré, la Haute Cour a clairement indiqué dans son arrêt du 8 juillet 2021, et ce pour la première fois, que la méconnaissance par l’organisme de recouvrement des garanties prévues par l’article R 243-59 du CSS au bénéfice du cotisant n’emporte la nullité de l’ensemble de la procédure de contrôle et de redressement que si l’irrégularité affecte chacun des chefs de redressement envisagés. 

L’employeur doit donc retenir de cette décision, qu’une irrégularité lors d’un contrôle de l’URSSAF n’entraine pas forcément la nullité de toute la procédure, qui n’est encourue que si tous les chefs de redressement sont viciés.

Auteur : Arnaud Blanc de La Naulte